Итоги девятилетия: ключевые проблемы применения заверений и потерь в сделках M&A

⏱ Время чтения: 29 минут

Онлайн-школа юридических профессий Moscow Digital School, входящая в Ultimate Education, и Анастасия Нерчинская, профессиональный M&A-юрист (PQE 17+), MBA (финансы), автор и член сообщества профессионалов The Experts: School of Finance, советник ведущей юридической фирмы и эксперт Moscow Digital School представили результаты исследования практики применения институтов заверений об обстоятельствах («заверения») (ст. 431.2 ГК РФ) и возмещения имущественных потерь («имущественные потери») (ст. 406.1 ГК РФ) в структурировании сделок M&A по итогам 9 лет с момента их появления в российском законодательстве.

Опрос был ориентирован на практикующих M&A-юристов и представителей бизнес-сообщества. Цель опроса — выявить проблемные ситуации в применении юридических инструментов распределения рисков в сделках M&A (заверений и потерь), а также понять, насколько решения «лучших практик», на которые ориентируются M&A-юристы в работе, соответствуют позициям судебной практики. 

Ранее краткие итоги проведенного исследования были опубликованы на портале «Закон.ру». 

Исследование проводилось в период с 6 июня по 8 июля 2024 года. В нем приняли участие 124 респондента. Целевая аудитория исследования — специалисты (преимущественно юристы), практикующие сделки M&A по российскому праву.

Ниже приведены основные результаты, которые показало проведенное исследование, а также комментарии* профессиональных M&A-юристов. В конце материала мы также включили ряд дополнительных вопросов, не покрытых исследованием, в отношении которых, по мнению юристов, также существует правовая неопределенность.

* Комментарии приведены под соответствующими вопросами и отмечены значком «». Все комментарии охраняются авторским правом. Их использование отдельно от данного материала допускается столько с указанием информации об их авторах. Никакие из приведенных ниже комментариев не являются юридической консультацией и не могут быть положены в основу принятия управленческих решений.

TOП-5 ПРОБЛЕМ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАВЕРЕНИЙ:

1. Не вполне понятно, какой стандарт осмотрительности (due diligence) покупатель должен соблюсти при получении заверений от продавца. Всегда ли нужно делать due diligence и перепроверять достоверность заверений или можно полагаться на заверения и не проводить due diligence? (64% респондентов) 

Валериан Мамагеишвили, старший юрист юридической фирмы ККМП, к.ю.н., доцент НИУ ВШЭ, преподаватель Moscow Digital School

«С переходом с английского права на российское многие практикующие M&A юристы не до конца осознали изменения правовых реалий, предлагая решения, выработанные в рамках английских сделок, для российских договоров. Так, необходимо учитывать следующее: (1) отечественная судебная практика возлагает более серьезный стандарт должной осмотрительности на покупателя, что в определенной степени подрывает договорное распределение рисков, установленное сторонами сделки; (2) в силу необходимости соблюдения стандарта должной осмотрительности покупателя, в сделках, не сопровождаемых due diligence приобретаемых активов, покупателю стоит прибегать в большей степени к защите за счет имущественных потерь, нежели чем к заверениям; и (3) по умолчанию, заверения в российской договорном праве предоставляют бо́льший набор средств правовой защиты, чем институт возмещения имущественных потерь, но требуют большего стандарта доказывания со стороны истца.

Стандарт должной осмотрительности покупателя, последовательно формируемый в судебной практике, противоречит самой цели заверений об обстоятельствах. Заверения являются инструментом, который должен позволять сторонам распределить риски между собой.

К примеру, покупатель спешит купить актив и не хочет проводить due diligence. Он хочет довериться заверениям продавца. В случае их недостоверности, покупатель взыщет убытки. Как минимум, так должно быть. Но на практике с высокой долей вероятности суд оценит, достаточно ли осмотрительно покупатель приобрел актив. И если ответ будет отрицательным, суд откажет в удовлетворении требований покупателя. Таким образом, суд оценивает, каким образом стороны распределили между собой риски по сделке, а также оценивает экономическую обоснованность использования тех или иных инструментов защиты.

В случае дальнейшего ужесточения стандарта должной осмотрительности покупателя и вменения в его знания информации, которую он по тем или иным причинам должен был знать, покупатели будут все чаще настаивать на расширении перечня оснований возмещения их имущественных потерь в качестве альтернативы заверениям об обстоятельствах.»

Антон Иванов, юрист VERBA LEGAL

«Является очевидным и разумным тот факт, что консультанты покупателя не должны перепроверять достоверность информации во всех документах, раскрытых продавцом в data room, поскольку объем таких документов может измеряться в гигабайтах.

Напротив, выступая на стороне продавца, разумно, во-первых, скрупулезно перепроверить все предоставляемые покупателю заверения, а во-вторых, предусмотреть порог существенности, применимый, например, к заверениям продавца о том, что таргетом не допускалось нарушений контрактных обязательств за определенный период.

В конечном итоге, если сделка является рыночной, и у обеих сторон отсутствует сильная переговорная позиция, по результатам многочасовых обсуждений юридических и коммерческих команд перечень заверений об обстоятельствах становится сбалансированным.»

1. Не вполне понятно, может ли продавец бизнеса предоставить покупателю заверения «на будущее»? Будет ли продавец отвечать за объективный факт недостоверности заверений в будущем, если гарантируемые им обстоятельства будущего не зависят от его поведения и не находятся в его контроле? (52% респондентов)

Антон Иванов, юрист VERBA LEGAL

«Действительно, вопрос о предоставлении заверений об обстоятельствах на будущее время является крайне спорным с учетом противоречивой судебной практики и отсутствия ясности в гражданском законодательстве. Так, в 2015-2022 годах сформировалась судебная практика, однозначно не допускавшая предоставление заверений об обстоятельствах на будущее время. Однако в 2023 году в рамках дела Трастфорекс Верховный Суд РФ указал на возможность предоставления заверений в отношении оснований (причин) возникновения обстоятельства, которое способно проявиться в будущем. Впоследствии данная позиция была воспринята арбитражными судами и в иных делах. 

На практике стороны М&A-сделок обычно предпочитают использовать более предсказуемую конструкцию возмещения потерь взамен менее понятной конструкции заверения об обстоятельствах на будущее время. Таким образом, в настоящий момент сложилась неоднозначная ситуация, которая требует разрешения либо на уровне законодательного регулирования, либо на уровне Постановления Пленума ВС РФ / обзора судебной практики ВС РФ.»

Валериан Мамагеишвили, старший юрист юридической фирмы ККМП, к.ю.н., доцент НИУ ВШЭ, преподаватель Moscow Digital School

«Порой встречается недопонимание относительно того, что является «заверением на будущее». Сперва разберемся с ним. Так, если на дату договора было предоставлено заверение относительно положений дел на дату договора (к примеру, отсутствие оснований для отзыва лицензии компании), но в будущем возникают обстоятельства, которые влекут недостоверность заверения (к примеру, было предъявлено требование об отзыве лицензии, которое основано на обстоятельствах, существовавших на дату договора), то это не «заверение на будущее». Это лишь то, как работают заверения: они предоставляются в дату договора; обстоятельства, которые влекут их недостоверность на дату договора, могут вскрываться позднее, в будущем.

Совершенно иная ситуация, если заверение предоставляется на будущую дату об обстоятельствах, которые возникнут в будущем. К примеру, прибыль компании по результатам следующего финансового года превысит Х рублей. Это и есть «заверение на будущее». Оно не работает по принципу заверений. Оно может быть переквалифицировано в «обязательство предоставляющей стороны обеспечить» какой-то результат, при этом необходимо оценить, в целом, возможно ли исполнение такого обязательства, или оно невозможно в силу отсутствия контроля обязанного лица над уже проданной покупателю компанией.

Институт заверений, в целом, выполняет функцию закрытия покупателя от исторических рисков, связанных с приобретаемым активом. Так инструмент работает в английском праве; примерно так же заверения работают по российскому закону. 

Выполняя такую функцию, традиционно заверения смотрели «назад», а не «вперед». Достаточно редко и в специфических сферах заверения смотрят «вперед». 

Рассмотрим два примера: (1) «программное обеспечение будет работать в течение 90 дней с даты договора», и (2) «в дату доставки груз будет свободен от каких-либо обременений». Приведенные примеры позволяют проанализировать важные элементы так называемых «заверений на будущее».

Так, после передачи контроля в отношении актива, продавец не может никак гарантировать, что программное обеспечение продолжит работать (к примеру, сам покупатель может совершить действия, направленные на прекращение работы программного обеспечения). Соответственно, в первом случае заверения должно работать исключительно как заверение об отсутствии в дату предоставления заверения оснований, которые повлекут прекращение работы программного обеспечения до наступления 90-го дня с даты договора.

Второй приведенный пример разделяет дату предоставления заверения и дату предоставления предмета, в отношении которого дается заверение. В этот период продавец осуществляет контроль в отношении данного предмета и может влиять на то, будет ли груз доставлен без обременений. Такое заверение относится к «заверениям на будущее» и, вероятнее всего, будет переквалифицировано в «обязательство обеспечить» отсутствие обременений груза.»

Анастасия Нерчинская, автор исследования, профессиональный M&A-юрист, MBA (финансы), эксперт Moscow Digital School

«Для сделок M&A заверения на некое будущее, более отдаленное, чем дата трансфера акций/долей, не так актуальны, как это может быть в других сделках. Сложно представить ситуацию, когда в экономически симметричной сделке покупатель потребует от продавца что-то прогарантировать за пределами даты трансфера, а продавец «контроля» на это согласится. В M&A «обычная практика» — обеспечение продавцом достоверности заверений с даты сделки до даты трансфера, что логично, так как после второй даты бизнес переходит под управление покупателя. После сокращения срока на регистрацию в ЕГРЮЛ перехода титула на доли (а большинство сделок с частным бизнесом совершается с долями в ООО) реальная значимость вопроса снизилась еще больше.

Но встречаются и такие структуры сделок, где период между этими датами велик, а для покупателя условия сделки (в первую очередь, цена) базируются на том, что все это время заверения будут достоверными.

По существу проблема реализации механизма гарантии достоверности заверений в этот «переходный период» для сделок M&A была разрешена на уровне разъяснений ВС РФ еще в 2018 году. Если стороны в договоре не заблокировали применение норм «о качестве», продавец акций/долей считается принявшим на себя обязательство гарантировать их «качество» вплоть до даты их перехода к покупателю (если иной срок не согласован сторонами). Для этого в договоре не обязательно эксплицитно указывать на нормы «о качестве», они работают по умолчанию, если прямо не заблокированы. Но конструкция не сработает, если продавец против применения правил «о качестве» или нужно «прогарантировать» заверение не «по предмету». В этом случае лучше использовать механизм возмещения потерь, переструктурируя заверение во «внешний» триггер.

Также важно не смешивать заверения «на будущее» с заверениями о текущих основаниях возможных проблем в будущем. Конструкция «заверения о причинах будущих событий» (а точнее, как правило, об отсутствии таких причин) всегда вписывалась в рамки правового поля, широко использовалась на практике и не вызывала сомнений в ее валидности. А в деле Трастфорекс она была выведена на уровень устоявшейся правовой позиции. Но не следует воспринимать ее как «зеленый свет» для заверений «на будущее».

При использовании заверений по модели «об отсутствии причин» продавец бизнеса, предоставивший покупателю ложные заверения, несет ответственность, только если проблема выявится именно по тем самым причинам, которые имели место на дату предоставления такого заверения (по умолчанию). Но не по основаниям, которые могут возникнуть «завтра». Эта конструкция не предполагает, что заверитель обязался обеспечить (гарантировал) отсутствие проблемы в будущем в принципе (в том числе по аналогичному основанию, если оно возникнет позднее даты его заверения).»

1. Не вполне понятно, являются ли заверения обязательствами и можно ли к ним применять любые правила об обязательствах (в том числе правила об уступке, обеспечении и т.п.). Каковы правовые последствия применения к заверениям правил об обязательствах? (47% респондентов)

Анастасия Нерчинская, автор опроса, профессиональный M&A-юрист, MBA (финансы), эксперт Moscow Digital School

«Такая проблема в коммерческом обороте действительно существует. На доктринальном уровне можно найти обоснование применения к заверениям различных норм об обязательствах. Однако судебная практика пока не подтверждает возможность применения к заверениям любых норм об обязательствах без исключения (помимо правил гл. 25 ГК и некоторых других). Встречаются судебные акты, противопоставляющие заверения обязательствам. 

Бизнес-сообщество и консультанты по понятным причинам при принятии решений ориентируются на мнение судов — обычно, на доминирующее направление в судебной практике по соответствующим вопросам. Коммерсанты не готовы участвовать в долгих научных дискуссиях, чтобы принять управленческое решение, а также принимать необоснованные риски, выбирая «непроверенные» транзакционные механики. Им нужны четкие и понятные ориентиры поведения. При заключении сделок M&A у бизнеса возникает множество вопросов: можно ли поставить заверение под условие, обеспечить его исполнение, дать его в «одностороннем» документе, заверить контрагента об обстоятельствах будущего, которые не зависят от заверителя, уступить требование по заверению или перевести долг по нему на другое лицо и т.п. Четких и однозначных ответов на эти вопросы, подтвержденных устоявшейся судебной практикой, пока нет. Вероятно, поэтому участники рынка M&A пока занимают более консервативную позицию.

«Лучшая практика» структурирования сделок M&A предполагает, что каждый правовой механизм должен использоваться «по своему назначению» и не смешиваться с другим. Не следует при составлении договоров намеренно использовать смешанные конструкции «2 в 1» или «3 в 1», одновременно «похожие» и на обязательство что-то сделать или обеспечить, и на заверение, и на возмещение потерь, в расчете на то, что в случае спора у «бенефициара» такого договорного условия получится выбрать наиболее выгодную позицию в зависимости от ситуации. Ведь может получиться ровно наоборот. 

Тем не менее, если стороны все-таки приняли решение использовать правила об обязательствах применительно к заверению (например, нормы об уступке), то следует тщательно продумать доктринальное обоснование их применения (особенно на случай спора) и учесть все нюансы в документации, приняв на себя «риск первопроходца». 

1. Неопределенность по вопросам стандарта добросовестности продавца и представительства его «в знании». Не вполне понятно, какие лица всегда или с высокой вероятностью считаются знающими (вмененное знание) о внутренних делах компании (и, соответственно, о возможной недостоверности заверений) на стороне продавца? Зависит ли это от доли корпоративного владения продавца в таргете? Каков стандарт осмотрительности продавца при получении информации по заверениям у менеджмента? Достаточно ли ее запросить у менеджмента (и есть ли такая обязанность), или нужно самому перепроверять полученную информацию? Может ли продавец ограничиться заверениями по стратегическим и титульным вопросам, и отказаться заверять по операционным? (44% респондентов)

Валериан Мамагеишвили, старший юрист юридической фирмы ККМП, к.ю.н., доцент НИУ ВШЭ, преподаватель Moscow Digital School

«Респонденты справедливо отмечают неопределенность по ряду вопросов о «знаниях» сторон сделки в связи с заверениями. Вместе с вопросом о «знаниях покупателя», нужно рассматривать и другой важный вопрос — о стандарте должной осмотрительности покупателя.

Во-первых, сложна сама категория «знания юридического лица» (именно юридические лица зачастую и являются сторонами сделки). Она, в целом, плохо проработана и в теоретическом плане. При этом категория «знания юридического лица» влияет как на покупателя в рамках сделок M&A (так как знание покупателя исключает возможность предъявления требований по заверениям), так и на продавцов (зачастую объем заверения квалифицирован или ограничен знаниями, которыми обладают продавцы, предоставляющие соответствующие заверениям).

Во-вторых, на сегодняшний день существует ряд неразрешенных в практике вопросов по заверениям. Кто и при каких обстоятельствах (помимо генерального директора) выступает «представителем в знании» юридического лица? Включаются ли сюда работники и агенты (к примеру, юристы, сопровождающие сделку от имени сторон)? Можно ли расширить список лиц, являющихся представителями «в знании», и урегулировать вопрос «стандарта вмененного знания» договором сторон?

В-третьих, практики и подходы, выработанные в других юрисдикциях, не обязательно работают в рамках российского права. Традиционно бурно дебатируемым в рамках переговоров по договорам купли-продажи бизнеса, регулируемым английским правом, являются вопросы, связанные с определением того, что является знанием продавца, а также какую информацию и при соблюдении какого стандарта считать раскрытой покупателю. В частности, письмо о раскрытии по англо-правовому договору является ключевым инструментом, который может в существенной степени лишить покупателя защит, которые предоставляются заверениями.»

Александр Колосков, старший юрист VERBA LEGAL

«По нашему опыту, если заверения предусматривают дополнительный квалификатор знания «насколько известно продавцу», почти всегда встает вопрос о том, чей уровень знания подразумевается: 

1. продавца как акционера (который не погружен в операционную деятельность таргета); 

2. менеджмента таргета (как де-факто представителей продавца); 

3. работников таргета (как лиц, полностью осведомленных о состоянии дел в таргете). 

Продавцы, как правило, настаивают на подходе № 1, в то время как покупатели заинтересованы в как можно большей детализации перечня лиц, чье знание должно вменяться «знанию продавца». 

В случае, если никаких дополнительных уточнений к квалификатору знания не устанавливается в заверении, то мы полагаем, что должен применяться подход №1.»

Антон Иванов, юрист VERBA LEGAL

«Полагаем, в транзакционной документации необходимо указывать, кто именно на стороне продавца понимается под «знающим» субъектом. Например, такими субъектами могут быть лица, которые в силу своих должностных инструкций и обязанностей не могут не знать о тех или иных фактах о корпорации, ее операционной деятельности и т.д. Четкое определение вышеуказанных субъектов в процессе согласования транзакционной документации позволит избежать дальнейших споров между продавцом и покупателем.»

Анна Грошева, старший юрист АЛРУД 

«На практике решение вопроса о «знании продавца» и стандарта его осмотрительности является комплексным. Формально у продавца отсутствует обязанность запрашивать информацию у менеджмента и перепроверять сведения, предоставляемые стороне покупателя. Учитывая отсутствие четких юридических ориентиров, решение данных вопросов, как правило, находится преимущественно в коммерческой плоскости и зависит от множества факторов, ключевыми из которых являются: (1) тип сделки (например, one-bidder sale / auction sale) и, как следствие, сила переговорных позиций сторон, а также (2) размер бизнеса, степень вовлеченности продавца и характер его взаимоотношений с менеджментом, судьба которого чаще всего решается в результате совершаемой сделки (смена до / в момент сделки, сохранение в штате, earn-out и т.д.), что может существенно влиять на его заинтересованность и готовность к добросовестной кооперации. 

Последнее особенно важно учитывать при определении подхода к проведению правовой проверки таргета и степени вмешательства в нее продавца. В рыночных сделках практика демонстрирует выбор покупателя в пользу самостоятельного проведения проверки даже при наличии seller’s due diligence, в рамках которой представители таргета находятся в тесном контакте с представителями покупателя, что создает дополнительные риски для продавца и требует его повышенного внимания. Ключевой рекомендацией по данному аспекту будет являться максимальное договорное закрытие всех спорных вопросов, а именно — использование квалификаторов знаний продавца и рыночных механизмов ограничения его ответственности с учетом степени доверия менеджменту, проработка перечня заверений и письма о раскрытии с вовлечением представителей таргета и обеих сторон, фокус на закрытие рисков, по которым информация не была предоставлена или была предоставлена не в полном объеме.»

1. Не вполне понятно, обязан ли продавец по своей инициативе раскрыть покупателю информацию по значимым аспектам бизнеса (даже если покупатель не запросил соответствующие заверения), чтобы считаться добросовестным контрагентом покупателя? Каковы критерии существенности вопросов, по которым продавец должен сам сообщить покупателю информацию? (31% респондентов)

Кристина Мкртчян, советник ЮК ЭБР, эксперт Moscow Digital School

«Я считаю, что даже если покупатель не просит у продавца заверения по каким-либо вопросам бизнеса (в том числе, если не считает такие аспекты значимыми), но продавец знает о каких-либо серьезных проблемах (или основаниях для таких проблем в будущем) — он должен по своей инициативе сообщить об этом покупателю. И не пытаться утаить эти сведения в расчете на то, что покупатель сам не выявил проблему, не попросил заверений, значит, раскрытие информации по процедуре disclosure делать необязательно. Этого требует общегражданский принцип добросовестного поведения участников оборота, в том числе контрагентов по сделкам. 

Критерием раскрытия такой информации может, как мне кажется, выступать оценка самого продавца степени влияния таких обстоятельств на стоимость бизнеса. Несмотря на его субъективизм, он может быть положен в основу принятия решения о сообщении покупателю такого рода сведений. Более того, в случае умышленного сокрытия сведений, которые могли бы негативно влиять на стоимость, у покупателя повышаются шансы «развернуть» сделку как заключенную под влиянием обмана продавца.»

TOП-5 ПРОБЛЕМ ПРИМЕНЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПОТЕРЬ:

1. Может ли третье лицо (не связанное с основным договором) обязаться возместить имущественные потери? Каковы правовые последствия выплаты таким лицом (как должником) суммы потерь получившей их стороне основного договора? (58% респондентов)

Кира Скуридина, профессиональный M&A-юрист, руководитель юридической службы ОИС «Мастерчейн», магистр частного права (РШЧП),  магистр финансов и член экспертного сообщества LINK

«В настоящее время активно развивается рынок цифровых финансовых активов (ЦФА). Ключевым событием, порождающим ЦФА, является размещение решения о выпуске в информационной системе оператора, а ключевым документом — решение о выпуске ЦФА. 

С правовой точки зрения, решение о выпуске представляет собой договор между эмитентом и первым владельцем ЦФА, в котором находят свое место и заверения об обстоятельствах, и нормы о возмещении потерь. 

Однако в силу обязательственного характера решения о выпуске и институтов заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК), и имущественных потерь (ст. 406.1 ГК), вытекающие из решения о выпуске обязанности эмитента распространяются только на контрагента эмитента — первого владельца ЦФА. Возможности по возмещению убытков, отказа от договора, обязанности возмещения потерь и прочие инструменты защиты, доступные первому владельцу ЦФА, не следуют за ЦФА в сделки вторичной продажи. Отсутствие упомянутого «следования» повышает риски инвесторов на вторичном рынке ЦФА и препятствует развитию ЦФА в целом.»

1. Каковы правовые последствия использования конструкции «потери за недостоверность заверений» (warranty on an indemnity basis)? (52% респондентов)

Софья Смирнова, советник практики корпоративного права O2 Consulting:

«Для клиентов актуален вопрос, как добиться в российском праве имплементации англо-правового механизма warranty on an indemnity basis. Конструкция «возмещение потерь на заверения» кажется наименее удачной из всех возможных вариантов по понятным причинам. Возникает вопрос, возможно ли добиться такого эффекта через использование конструкции «заранее оцененных убытков» (включением оценочной формулы в договор о том, что, к примеру, убытки компании считаются равными убыткам покупателя или же пропорциональны размеру купленной им доли). Верховный Суд подтвердил, что установление заранее оцененных убытков не противоречит компенсационной природе такого возмещения.»

Анастасия Нерчинская, автор опроса, профессиональный M&A-юрист, MBA (финансы), эксперт Moscow Digital School

«По вопросу о возможности и последствиях применения в российском праве конструкции, аналогичной warranty an indemnity basis, действительно, есть большая неопределенность. Многие коллеги-юристы придерживаются мнения, что в качестве «санкции» за ложность заверений механизм возмещения имущественных потерь использовать не следует. 

Но, как показали итоги исследования, вопрос использования этой «формулы» волнует немало респондентов. Получить возмещение по правилам ст. 406.1 ГК РФ покупатели бизнесов обычно считают менее сложной задачей, чем сделать это через правила об убытках (особенно это актуально для сделок M&A, где «сталкиваются» две имущественные массы — покупателя и таргета, и не всегда очевидно, как убытки таргета связаны с убытками покупателя). 

Главная неопределенность заключается в том, что коммерческому обороту не вполне очевидно, можно ли «страховать» возмещением потерь по ст. 406.1 ГК собственное поведение (нарушение договора). По ГК РФ потери не могут быть связаны с нарушением обязательств его стороной. В последующих разъяснениях Верховного Суда РФ эта формулировка была смягчена: потери возмещаются вне зависимости от нарушения обязательства стороной договора. Но, как показывает бизнес-практика, более расширенное толкование этого положения не сильно изменило ситуацию применительно к сделкам M&A. Многие транзакционные команды по-прежнему не рискуют использовать такую «модель санкций» за ложность заверений. 

Недавно в двух определениях Экономколлегии ВС РФ (№ 305-ЭС22-21499 от 02.03.2023 г. и № 305-ЭС23-11168 от 14.11.2023 г.), принятых по спорам не в связи со сделками M&A, было отмечено, что стороны договора могут согласовать условие о возмещении имущественных потерь, в том числе в целях упрощенного привлечения одной из сторон договора к ответственности за нарушение обязательства, поскольку возмещение потерь осуществляется вне зависимости от нарушения договора. 

Это важная правовая позиция, которая могла бы усилить аргументы в пользу применения указанной выше конструкции. Однако, пока практика нижестоящих судов скорее свидетельствует о том, что возмещение потерь, как минимум в качестве общего правила, не является способом облегченного расчета убытков. 

Что касается второго фактора неопределенности в применении данной конструкции — а именно, является ли факт ложности заверения «поведенческим» или иным нарушением обязательства по договору, — здесь ответ скорее может быть положительным. Ложность заверения допустимо считать нарушением договора. Те, кто использует конструкцию-аналог warranty on an indemnity basis, на случай спора должны быть готовы обосновать «обратное». А именно, почему не считают заверение обязательством, а его нарушение — нарушением договора.»

1. Может ли возмещение потерь быть связано с нарушением договора («страховать» собственное нарушение договора / поведение продавца)? (43,5% респондентов)

Максим Новиков, руководитель управления сопровождения сделок по слияниям и приобретениям X5 Group, преподаватель Moscow Digital School 

«Основной вопрос, который до сих пор вызывает горячие дискуссии как в профессиональном сообществе, так и в судебной практике, — это может ли возмещение потерь быть связано с нарушением договорных обязательств.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ №7 от 24.03.2016 года, с одной стороны, дало возможность для широкого применения института возмещения имущественных потерь, с другой стороны, вызвало новую волну обсуждения рассматриваемой проблематики.

ВС РФ в своем Постановлении Пленума отметил, что возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной, что дало многим практикующим юристам надежду на возможность возмещения потерь, связанных с нарушением договора. 

Учитывая тот факт, что институт возмещения потерь был заимствован из английского права (аналог института indemnity в общем праве), я также придерживаюсь более либерального толкования ст. 406.1 ГК РФ и полагаю, что возмещение потерь может быть как связано, так и не связано с нарушением стороной договорных обязательств, при этом в судебной практике в настоящий момент зачастую встречаются совсем противоположные выводы.»

1. Можно ли не просуживать основание наступления потерь? Каков оптимальный стандарт процедуры «урегулирования претензий» с продавцом и третьими лицами в связи с наступлением основания возмещения потерь? Какое поведение (его критерии) лица, в пользу которого возмещаются потери, может быть признано содействием увеличению размера потерь?(29% респондентов)

2. Можно ли включать упущенную выгоду в расчет потерь? (28% респондентов)

3. Можно ли фиксировать размер потерь и не обосновывать его расчет в рамках спора? (28% респондентов)

Терентьева Наталья, к.ю.н., директор юридического департамента Smartway Travel Group, М&A-эксперт

«Теоретически сумму потерь в твердой сумме (hard number) в договоре указать можно. Но лучше этого не делать. Ведь если по итогам калькуляции сумма реально понесенных или предвидимых потерь (те, которые с неизбежностью будут понесены) окажется существенно ниже согласованной твердой суммы, суд скорее всего не взыщет «превышение». Возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению их «получателя». Также в случае определения потерь в твердой сумме повышается риск их переквалификации в неустойку, а само обязательство о возмещении потерь — в другое обязательство (что-то сделать / не сделать), особенно, если триггер потерь в определенной степени зависит от поведения должника. 

При определении размера потерь следует руководствоваться правовой позицией, сформулированной ВС РФ в определении №305-ЭС23-11168 от 14.11.2023 г. Она говорит о том, что норма ст. 406.1 ГК не допускает возмещения потерь в произвольном размере. В договоре должен быть указан четкий порядок (алгоритм) определения размера потерь, а кредитор («получатель» потерь) должен представить доказательства, подтверждающие как факт возникновения у него соответствующих потерь, так и разумность выбранного алгоритма определения их размера.

Также в судебной практике нет однозначной определенности о том, какая из сторон обязательства о возмещении потерь должна обосновывать его размер. По общему правилу — это «получатель» потерь. Но в некоторых случаях бремя доказывания размера потерь может быть перенесено на должника по этому обязательству.»

Наталья Кузнецова, партнер, руководитель практики корпоративного права O2 Consulting

«Как видно, большинство проблем непосредственно связано с пределами свободы договора в части формулирования обязательств возместить имущественные потери: с одной стороны, закон прямо не регламентирует проблемные вопросы, а потому участники гражданского оборота вольны в определении всех необходимых им параметров, а с другой стороны, из Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. №7 мы знаем об особенной природе института возмещения потерь, и при привязке его к нарушениям гражданских обязательств возникает резонный вопрос, не нарушает ли это существо законодательного регулирования.

Другой важный вопрос: раз установление обязательств о возмещении имущественных потерь возможно в предпринимательских отношениях, каковы пределы злоупотребления правом при формулировании и реализации условий возмещения? Могут ли профессиональные участники гражданского оборота самостоятельно определять необходимость устранения обстоятельства, ставшего основанием возмещения потерь, до того, как обратятся к контрагенту с требованием о возмещении?

На наш взгляд, в тех случаях, когда установлением обязательств о возмещении потерь не нарушаются права и законные интересы третьих лиц, а при формулировании условий возмещения потерь не был явно нарушен баланс интересов сторон, должна преобладать свобода договора.»

ДРУГИЕ ОТКРЫТЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАВЕРЕНИЙ И ПОТЕРЬ

Среди сложностей в применении заверений и потерь «второго порядка» респонденты назвали следующие:

ПО ЗАВЕРЕНИЯМ:

1. Не вполне понятен стандарт субъективной добросовестности покупателя (получателя заверений). В частности, предполагается ли он знающим о недостоверности заверений на момент сделки, если он сделал due diligence и выявил риск ниже «среднего» уровня? А если о рисках знает привлеченный им консультант? Или если информация, квалифицирующая заверения была опубликована в Интернете на дату сделки? (28% респондентов)

Антон Иванов, юрист VERBA LEGAL

«Что касается такого квалификатора знания как публикация информации в сети Интернет, отмечаем, что подобная конструкция встречается на практике, и, как правило, стороны указывают конкретный перечень web-адресов, на которых покупателем может быть обнаружена та или иная информация: например, в договоре может быть указан web-адрес ЕГРЮЛ, Федресурса и/или иных применимых публичных реестров/ресурсов.»

1. Существует неопределенность в применении к акциям/долям норм «о качестве». Можно ли их полностью «заблокировать» в договоре? Как правильно рассчитать (какие подходы допустимы) величину соразмерного уменьшения покупной цены?(24% респондентов)

2. Не вполне понятно, каковы подходы к определению срока на выявление недостоверности заверений после сделки? Какова его «минимальная граница» / подходы к ее определению? (14,5% респондентов)

Наталья Кузнецова, партнер, руководитель практики корпоративного права O2 Consulting

«Очевидно, что относительные правоотношения ограничены сроком их существования — это один из конституирующих признаков. Тем не менее, ничто не мешает сторонам установить комфортные для них сроки выявления недостоверности, так как причиненный ущерб должен быть возмещен — именно для этих целей стороны согласовывают заверения об обстоятельствах. Если сторона, дающая заверение, не готова нести ответственность за недостоверность по истечении какого-то срока, она должна озаботиться включением такого условия в сделку.»

1. Есть неопределенность в вопросах оптимального стандарта раскрытия информации продавцом «против» заверений. Допустимо ли «широкое раскрытие», в том числе путем предоставления покупателю неструктурированного массива данных или доступа к информационной системе без специфичного указания на раскрываемые обстоятельства? Или раскрытие должно быть понятным и специфичным: с указанием на то, каким образом раскрываемые обстоятельства повлияли на конкретные заверения. (14% респондентов)

Артем Синев, старший консультант практики корпоративного права O2 Consulting

«По нашему мнению, раскрытие должно быть построено по принципу опроса: заверения — это вопросы о конкретных фактических обстоятельствах, а раскрытие — это ответы на них. В той степени, в какой конкретизированы заверения, в такой же степени должны быть конкретны и раскрытия.»

Илья Булгаков, старший юрист корпоративной практики юридической фирмы Denuo, с более чем 17-летним опытом в области сделок M&A и венчурного финансирования, с фокусом на технологическом секторе, представляет интересы PE и VC фондов, технологических компаний и стратегических инвесторов

«Вопрос стандарта раскрытия на практике действительно крайне сложный. Зачастую у сторон сделки диаметрально противоположные взгляды на то, как должна раскрываться информация в случае «широкого раскрытия» и в принципе по вопросу о его допустимости. В последнее время в случаях, когда все-таки стороны согласовывают «широкое раскрытие», используется механизм записи документов и информации на диск (с фиксацией в договорной документации номера и хэш-сумм), при этом оговаривается структура «широкого раскрытия» (например, данные из 1С за определенный период, данные из систем учета трафика и т.д.) и указываются общие разделы перечня заверений, но часто не конкретные заверения. Такой подход во многом является компромиссным в условиях, когда у сторон разный взгляд на «широкое раскрытие», но не является идеальным.»

1. Есть некоторая неопределенность в критериях/подходах к расчету убытков в сделках M&A. (13% респондентов)

ПО ИМУЩЕСТВЕННЫМ ПОТЕРЯМ:

1. Есть неопределенность в вопросе, можно ли уступить право требования имущественных потерь без передачи соглашения, с которым такие потери связаны. (19% респондентов)

2. Есть неопределенность, можно ли выплачивать сумму имущественных потерь не их получателю (стороне договора), а третьему лицу. Можно ли об этом договориться в договоре, с которым связано возмещение потерь? (15% респондентов)

ОБЩАЯ ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТОВ ЗАВЕРЕНИЙ И ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПОТЕРЬ

ПОЗИЦИЯ ПОКУПАТЕЛЯ

Опрос показал, что, выступая на стороне покупателя в сделках M&A:

1. 74% респондентов всегда запрашивают у продавца «стандартный» объем заверений и потерь вне зависимости от контекста и условий сделки. 

Илья Булгаков, старший юрист корпоративной практики юридической фирмы Denuo, сделки M&A, PE /VC 

«В российской практике действительно сложился такой подход, что на старте переговоров покупатель просит некий «стандартный» и зачастую широкий объем заверений, за тем лишь исключением, что обычно все-таки стараются хотя бы минимально учитывать индустрию (например, применительно к компаниям в сфере IT или в сфере разработки игр покупатель не просит заверений относительно охраны окружающей среды, промышленной безопасности и т.д., заверения относительно недвижимости минимальны, а заверения относительно прав на ПО, отсутствия инцидентов информационной безопасности и защиты данных расширены по сравнению со стандартными). 

Однако мы все равно видим, что считается «хорошим тоном» для покупателя в первом проекте предложить широкий перечень заверений. Вероятно, это связано как с переговорным дисбалансом, когда у покупателя более сильная позиция (в некоторых сферах на рынке M&A объективно рынок покупателя), так и с тем, что стороны не до конца понимают, как будут работать заверения на практике.»

1. 27% респондентов могут отказаться от такой контрактной защиты или существенно уменьшить объем заверений и потерь, если это требует ситуация (например, сделка совершается в условиях конкурентного процесса / аукциона или с большим дисконтом в цене). Либо попросить более широкий объем заверений/потерь, если продавцу критично закрыть сделку в короткий срок при отсутствии других покупателей.

Илья Булгаков, старший юрист корпоративной практики юридической фирмы Denuo, сделки M&A, PE /VC 

«Такой подход мы часто видим в аукционных сделках. Случаи полного отказа от контрактной защиты все еще редки, но в случае аукциона заверения относительно бизнеса могут быть ограничены только самыми критичными (например, наличия лицензионных соглашений, если речь идет про бизнес в сфере локализации и издании онлайн-игр; наличия прав на самое основное ПО (так называемое «ядро»), если речь про SaaS-бизнес). 

От остальных считающихся «стандартными» заверений участники аукциона зачастую готовы отказаться и без длительных переговоров. Часто это связано с тем, что на качественный актив приходится не 1 или 2 заявки, а гораздо больше и процесс аукциона сопровождается предквалификацией участников. В итоге покупатели, прошедшие данную процедуру, достаточно гибки в плане переговорной позиции.»

1. 40% респондентов предпочитают получить от продавца обязательства о возмещении потерь по максимально широкому кругу вопросов, а заверения — по остаточному принципу. Если продавец отказывается — то соглашаемся на «замену» потерь заверениями.

2. 31% респондентов просят продавца предоставить заверения только по вопросам бизнеса, в отношении которых до сделки не выявлен риск (наличие проблем) с уровнем «выше среднего» или риск любого уровня, если речь о критичных для бизнеса аспектах (например, по титулу на ключевые активы).

3. 22% респондентов просят продавца предоставить заверения только по тем вопросам бизнеса, в отношении которых до сделки в принципе не выявлены риски (наличие проблем) любого уровня (даже теоретические).

4. 18,5% респондентов используют конструкцию «потери за нарушение заверений» (аналог англо-правового механизма warranty on an indemnity basis).

Илья Булгаков, старший юрист корпоративной практики юридической фирмы Denuo, сделки M&A, PE /VC 

«Если говорить про зарубежный опыт и практику крупных международных корпораций, то warranty on an indemnity basis достаточно распространенная практика для тех покупателей, в основе стратегии роста которых преобладают M&A-сделки, то есть для которых такие сделки являются более-менее рутинной процедурой. Обычно с коммерческой точки зрения покупатель сразу предлагает такой способ защиты в обмен на премию к рыночной цене. 

Часто в крупных компаниях есть M&A политики, которые предписывают определенный набор стандартных положений в контрактной документации, отказ от которых должен быть отдельно согласован на уровне менеджмента покупателя. Такая практика и за рубежом считалась достаточно агрессивной, поэтому ее применение было нечастым. Для крупного покупателя экономическая логика предоставлять премию к цене достаточно простая: если экспансия идет за счет M&A, то разные условия сделок по всему миру осложнят операционное управление рисками на уровне группы. Механизм же warranty on an indemnity basis удобен с точки зрения управления рисками, так как менеджмент знает, что в случае проблем с активом всегда есть широкая контрактная защита. Но в целом такая механика не очень популярна.

Как мы видим, в России такая механика также не является широко распространенной (всего 18%). Мы с ней сталкиваемся крайне редко. Наверное, это связано, во-первых, с тем, что для продавца такой подход все-таки выглядит агрессивным, а часто покупатель не готов предложить премию к рыночной цене, чтобы обосновать его применение экономически. Кроме того, накладывает свой отпечаток и то, что за рубежом все-таки есть судебная практика относительно данного института, а в РФ же стабильной практики пока не сложилось.»

1. 13% респондентов стремятся получить от продавца заверения и обязательства о возмещении потерь по одним и тем же основаниям (заранее не известно, что проще получится взыскать при нарушении), перефразируя текст «триггера» имущественных потерь, но сохраняя тот же смысл триггера.

Антон Иванов, юрист VERBA LEGAL

«В подавляющем большинстве случаев, когда консультанты выступают на стороне покупателя, они запрашивают максимальный набор заверений об обстоятельствах от продавца, в то время как консультанты продавца стараются этот набор заверений об обстоятельствах сократить, как правило, до тех фактов, которые покупатель выявил в рамках комплексной юридической проверки таргета.

В части возмещения потерь следует отметить, что консультанты продавцов стараются всячески ограничить как размер потерь, потенциально подлежащих возмещению, так и случаев, когда такие потери подлежат возмещению, используя такие конструкции как de minimis и basket. Помимо этого, консультанты продавцов зачастую настаивают на использовании конструкции общего предела потерь, которые подлежат возмещению (cap).»

ПОЗИЦИЯ ПРОДАВЦА

Опрос показал, что, выступая на стороне продавца в сделках M&A, 29% респондентов готовы предоставить покупателю заверения по более широкому перечню обстоятельств, а потери — лишь по точечным вопросам (даже если покупатель запрашивает меньший объем заверений, и, наоборот, более широкий перечень обстоятельств возмещения потерь. 

ЗАВЕРЕНИЕ vs. «ОБЫЧНОЕ» ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

1. 62% респондентов сомневаются в том, что заверение можно считать «классическим» обязательством. При этом:

– 59% респондентов полагают, что к заверениям скорее не следует применять любые правила об обязательствах (применяются только правила главы 25 ГК РФ, остальные правила — под вопросом);

– 3% респондентов считают, что заверения однозначно не являются обязательствами.

1. 24% респондентов считают, что заверения скорее можно (чем нельзя) считать «классическими» обязательствами и применять к ним любые нормы о договорных обязательствах.

2. 14% респондентов однозначно считают заверения «обычными» обязательствами

Анастасия Нерчинская, автор исследования, профессиональный M&A-юрист, MBA (финансы), эксперт Moscow Digital School

«В рамках проблематики соотношения заверений и «классических» обязательств споры в доктрине ведутся в основном вокруг вопроса о том, есть ли у заверений «поведенческий элемент», «регулятивная» составляющая. Или же это некая, прямо непоименованная в ст. 307(1) ГК разновидность обязательства (т.н. гарантийное обязательство) по модели «должник обязуется обеспечить нечто». Но тогда возникает вопрос, а что можно таким образом гарантировать. Можно ли, например, обязаться обеспечить то, что полностью или преимущественно зависит не от действий должника, а от действий третьих лиц или внешних событий?

В итоге на сегодня научный консенсус по этом вопросу, в общем и целом, сводится к тому, что заверение скорее является разновидностью обязательства, но в его «усеченной»  форме. Заверение могло бы считаться т.н. «бездолговым» обязательством, где нет выраженного «поведенческого элемента» на стороне должника. Некие действия должника, направленные на формирование у контрагента «полагания на информацию» реализуются в момент предоставления такой информации, полагающейся на заверения стороне (хотя здесь тоже могут быть нюансы). А обязательственный характер заверения проявляется в его «охранительной» части. То есть заверение «превращается» в обязательство «нести ответственность» в момент его нарушения (порок достоверности). 

При этом никто из ученых-правоведов сегодня, скорее всего, не считает, что к заверению могут применяться (и обеспечиваться судебной защитой) абсолютно любые нормы об обязательствах без каких-либо исключений.»

1. 18% респондентов, выступая на стороне покупателя, в качестве альтернативы «заверениям на будущее» используют механизм возмещения имущественных потерь. То есть просят продавца возместить потери, если в будущем случится что-то, что продавец не всегда может реально обеспечить, а от него это требуют коммерческие условия сделки.

Алексей Пименов, Head of M&A Legal, ПАО «МТС-Банк»

«Проблема заверений «на будущее» фактически сводится к вопросу, может ли лицо обязаться обеспечить (гарантировать) в будущем достоверность обстоятельств, которые не зависят от его поведения и осведомленности, что в свою очередь также может усугубляться полным отсутствием контроля за проданным бизнесом. На данный момент ответа на этот вопрос в виде однозначной правовой позиции нет. 

Поэтому, если продавец бизнеса согласился обеспечить достоверность конкретных обстоятельств, не находящихся под его контролем/влиянием в течение любого периода в будущем (в том числе после даты трансфера), конструкцию заверений «на будущее» со ссылкой на ст. 431.2 ГК лучше не использовать. На худой конец, здесь подходит формирование сугубо договорного обязательства продавца что-то обеспечить в будущем. Но здесь переговорная позиция очень слаба ввиду отсутствия контроля над активом, например. 

Для этих целей все же больше подходит механизм возмещения имущественных потерь. Как правило, стороны сделки при определении триггера возмещения потерь «привязывают» его к некому периоду, в котором может возникнуть основание его материализации в будущем. Обычно такой период не выходит за пределы даты трансфера титула на бизнес. Для целей альтернативы «заверениям на будущее» формула «потери возмещаются по основаниям, возникшим до даты договора / трансфера» должна быть скорректирована путем соответствующего «продления» такого периода. Как показали итоги исследования, так делают 18% респондентов.

Зачастую подобные обязательства о возмещении имущественных потерь невольно превращаются в известный англо-правовой механизм warranties on indemnity basis. По факту подобные гарантии на базе индемнити уже используют и в российском правовом поле, но это происходит неявно, подстраивая этот механизм и формулировки договорной документации под реалии российско-правового регулирования. Через формулирование индемнити таким образом, чтобы они «не пересекались» с гарантиями. То есть всем понятно, чего именно драфтеры документов хотят добиться, но здесь формализм непересечения гарантий и индемнити очень важен для сохранения легитимности договорных положений.»

РАСКРЫТИЕ ИНФОРМАЦИИ О ПРОДАВАЕМОМ БИЗНЕСЕ

ПОЗИЦИЯ ПРОДАВЦА

Согласно итогам опроса, выступая на стороне продавца в сделках M&A:

1. 78,5% респондентов всегда раскрывают покупателю существенную информацию о продаваемом бизнесе. При этом:

– 69,5% респондентов всегда настаивают на раскрытии информации «против» заверений;

– 9% респондентов раскрывают значимые о бизнесе сведения (в том числе те, которые могут неблагоприятно повлиять на стоимость бизнеса) по своей инициативе, вне зависимости от позиции покупателя в отношении такого раскрытия или наличия в договоре соответствующих заверений, которые такое раскрытие могло бы квалифицировать.

1. 31% респондентов не четко представляют, какую по объему и значимости информацию продавец обязан раскрыть покупателю самостоятельно (когда покупатель не просит об этом), чтобы считаться добросовестным контрагентом по сделке (но как указано выше, 9% продавцов все же делают это).

2. 21,5% респондентов готовы отказаться от раскрытия информации. При этом:  

– 18,5% респондентов раскрывают информацию о продаваемом бизнесе, только если на этом настаивают покупатели;

– 3% респондентов вообще не делают раскрытия информации, полагая, что без особых сложностей смогут в случае спора доказать осведомленность покупателя о рисках, «закрытых» заверениями.

ПОЗИЦИЯ ПОКУПАТЕЛЯ

Выступая на стороне покупателя в сделках M&A:

1. 49% респондентов всегда настаивают на раскрытии продавцом информации «против» заверений;

2. 39,5% респондентов готовы отказаться от раскрытия, если продавец по каким-либо причинам не будет готов это сделать. При этом из них:

– 27,5% респондентов, когда сами выступают на стороне продавцов, в обязательном порядке требуют раскрытия информации «против» заверений. 

Максим Новиков, руководитель управления сопровождения сделок по слияниям и приобретениям X5 Group, преподаватель Moscow Digital School

«Вопрос раскрытия информация и применения механизма disclosure letter зависит от того, какую сторону сделки вы представляете. Как правило, если вы представляете покупателя, то раскрытие применение disclosure letter может существенно ограничить ответственность продавца в случае возникновения каких-либо требований по сделке в будущем. При этом, если вы выступаете на seller side, то в большинстве случаев происходит обратное, а именно то, что продавцы всеми доступными договорными средствами стараются ограничить свою ответственность, в том числе через использование механизма disclosure letter, лишая покупателя права на предъявление каких-либо требований в будущем в связи с раскрытыми обстоятельствами в отношении продаваемых активов.»

ЗАЩИТА ОТ НЕДОСТОВЕРНОСТИ ЗАВЕРЕНИЙ 

По данным опроса, если между заключением и закрытием сделки M&A проходит большой промежуток времени, чтобы обеспечить достоверность заверений в этом промежутке времени, выступая на стороне покупателей:

1. 43% респондентов просят продавца предоставить «заверения на будущее» (до даты закрытия сделки или трансфера акций/долей). Либо используют их ближайший «аналог» — обязательство продавца обеспечить (гарантировать) достоверность заверений вне зависимости от того, может ли продавец реально влиять на достоверность заверений в этот промежуток времени. Ключевое предполагаемое средство защиты — убытки за нарушение обязательства.

2. 23% респондентов всегда актуализируют достоверность заверений на обе даты (заключения договора и передачи акций/долей) и просят продавцов подписать об этом соответствующий документ (например, дополнительное соглашение к договору). 

3. 22% респондентов используют два письма о раскрытии информации и настаивают на «включении» в договор права покупателя отказаться от сделки в случае нарушения заверений (критерии существенности могут дополнительно согласовываться) к дате закрытия сделки, а также на применении требований «по качеству». Предполагаемое средства защиты: отказ от договора (плюс возможные убытки) или соразмерное уменьшение покупной цены, если продавец не согласует отказ от договора.

4. 12% респондентов рассчитывают на применение правил «о качестве» без использования второго письма о раскрытии (и права на отказ от договора), полагая, что продавец по умолчанию обязан обеспечить достоверность заверений «по предмету» вплоть до даты трансфера акций. Предполагаемое средство защиты — соразмерное уменьшение покупной цены. При этом:

– интересно отметить, что применение правил «по качеству» в расчете на возможность уменьшения цены при нарушении заверений у покупателей не популярно (см. ниже) в сравнении с другими средствами правовой защиты.

«СТАНДАРТ» ЗАЩИТЫ ПОКУПАТЕЛЯ ОТ НАРУШЕНИЯ ЗАВЕРЕНИЙ

Итоги опроса показали, что, выступая на стороне покупателя в сделках M&A:

1. 59,5% респондентов в качестве основной «санкции» за недостоверность заверений продавца согласовывают возмещение убытков. При этом из них: 

– 22,5% респондентов удается согласовать убытки как в форме реального ущерба, так и упущенной выгоды;

Илья Булгаков, старший юрист корпоративной практики юридической фирмы Denuo, сделки M&A, PE /VC 

«Вопрос о возмещении упущенной выгоды может на практике стать серьезным камнем преткновения, когда бизнес покупается с четкой целью и с расчетом на явный синергетический эффект. Например, когда одна IT-компания покупает другую компанию, чей продукт носит явный комплементарный характер к продуктовой линейке покупателя. Обычно такие сделки достаточно конкурентны и совершаются с расчетом на будущее существенное увеличение выручки покупателя. Таким образом, скажем, дефекты в правах на какую-либо часть ПО или правовые дефекты в бизнес-модели (как правило, это связано с потенциальными налоговыми рисками) могут поставить под угрозу дальнейшие планы по интеграции бизнеса и отношения с возможными будущими клиентами.

 В данном случае покупатели обычно агрессивно настаивают на возмещении упущенной выгоды. В качестве компромисса бывает, что согласовывается «кэп» или детализируются критерии, при которых возмещается упущенная выгода (например, если какой-то компонент ИТ-системы «упадет» более чем на 96 часов вследствие ошибок в коде или вследствие ненадлежащего бэкапа; если вследствие прекращения работы какой-то системы случится отток клиентов на определенный процент и т.д.).»

1. другие 22,5% респондентов ограничиваются убытками в форме реального ущерба; 

При этом обе «категории» покупателей вынуждены по просьбе продавцов лимитировать убытки «кэпом». 

Юлия Михальчук, адвокат Case by Case, преподаватель Moscow Digital School

«Защита через взыскание убытков — один из самых сложных способов. Проблема состоит в том, что судьи фактически требуют от истцов повышенного стандарта доказывания. Поэтому уже на этапе структурирования сделки надо смотреть на текст договора глазами судьи и задавать себе вопрос «какими доказательствами я смогу доказать вред и причинно-следственную связь?»

1. 14,5% респондентов сочетают убытки (без уточнения их формы) с зачетной неустойкой.

2. 22,5% респондентам помимо согласования основных средств защиты от недостоверности заверений (убытки и т.п.) удается согласовать право покупателя на отказ от договора или договориться об опциях его расторжения в судебном порядке.

3. 16% респондентов планируют за нарушение заверений заявить о соразмерном уменьшении покупной цены. При этом из них:

– 10% респондентов используют эту «санкцию» дополнительно с другими средствами защиты на случай ложности заверений;

Терентьева Наталья, к.ю.н., директор юридического департамента Smartway Travel Group, М&A-эксперт

«Важно помнить, что соразмерное уменьшение покупной цены не является мерой гражданско-правовой ответственности. Законодатель относит этот инструмент к «иным способам защиты гражданских прав». При этом гражданское законодательство допускает сочетание убытков с иными средствами правовой защиты, если это прямо не запрещено законом (в отношении сочетания убытков и соразмерного уменьшения покупной цены такого запрета нет). Поэтому убытки за недостоверность заверений могут сочетаться с соразмерным уменьшением покупной цены при условии, что покупатель сможет обосновать «состав» ответственности в форме убытков в связи с нарушения обязательств «по качеству». 

То есть совместное использование этих двух «санкций» не запрещено, и их реализация сама по себе является «двойным возмещением». Но их сочетание требует более «тонкой настройки» формулировок транзакционной документации. 

Например, продавцы бизнесов как правило настаивают на ограничении общего размера выплат в пользу покупателя. А «рыночной практикой» такого ограничения является сумма, максимально равная цене сделки. Здесь важно быть аккуратным в формулировках. Если стороны не исключили опцию соразмерного уменьшения цены (по ст. 475 ГК), поскольку это не мера ответственности, продавцу не следует в договоре писать, что его «ответственность» ограничена такой-то суммой. Следует четко расшифровать, какие потенциальные выплаты включены в общий максимальный «кэп» возмещения в пользу покупателя в соответствующих ситуациях, отдельно указав выплаты в счет соразмерного уменьшения покупной цены, не называя их «ответственностью».

Софья Смирнова, советник практики корпоративного права O2 Consulting

«Вызывает особый интерес вопрос, возможно ли сочетать оба средства правовой защиты (убытки и соразмерное уменьшение покупной цены) и/или использовать их неоднократно (на стороне покупателя) или же возможно ли исключить применение такого средства правовой защиты, как соразмерное уменьшение покупной цены. Конечно же, богатство способов расчета такого соразмерного уменьшения приводит к такому «стандарту» написания документов, как формализация механизма корректировки покупной цены и следующих за этим проблем (стоит ли привлекать оценщиков, каких именно, как определить эту соразмерность).

Кроме того, помимо лимитирования «кэпом» (которое вряд ли сработает, если будет доказан умысел продавца, а если он еще и презюмируется, то «туши свет»), обычно рассматриваются ограничения на сроки на предъявления требований о возмещении. В связи с этим также встают вопросы об эффективности защиты продавца в случае пропуска такого срока покупателем.»

Анастасия Нерчинская, автор исследования, профессиональный M&A-юрист, MBA (финансы)

«Вопрос о сочетании средств правовой защиты покупателя в сделках M&A очень нетривиальный. Особенно если учесть, что какое-то одно из средств защиты может не сработать с нужным экономическим эффектом (например, покупатель «в случае проблем» рассчитывает получить возмещение Х, а реально получит только 0,3Х). Поэтому покупатели, выбрав основное средство защиты, стараются его «забэкапить» каким-то еще. И это — абсолютно нормально. Продавцы, наоборот, стараются максимально заблокировать применение различных инструментов защиты покупателя. Особенно это относится к опциям отказа покупателя от договора и оспариванию сделки. 

Что здесь можно порекомендовать. Во-первых, продавцам не следует сразу же относиться к комплексной защите покупателя как к потенциальной угрозе double recovery. Два раза за «одно и то же» суд возмещение не взыщет, если речь идет о мерах ответственности (например, и проценты по ст. 395 ГК, и неустойку за нарушение одного и того же денежного обязательства). Также суд не взыщет убытки, если по факту их нет. В том числе, если их нет по причине того, что они уже были фактически возмещены иным способом. Например, случился триггер возмещения потерь (третье лицо взыскало с таргета долг), эти потери были покупателю возмещены. Если он попросит также возместить ему убытки за нарушение «подходящего» заверения — ему будет отказано, так как убытков у него уже фактически не будет. Здесь могут быть нюансы, но в целом это работает так.

Во-вторых, важно помнить, что возмещение имущественных потерь, а также соразмерное уменьшение покупной цены не являются мерами ответственности. И их можно сочетать с убытками (если, конечно, продавец актива будет на это согласен). И, конечно, если эти убытки получится обосновать: «экономика» сделки не позволит взыскать возмещение там, где для этого нет оснований. И если покупатель под имущественными потерями и убытками фактически имеет в виду одну и ту же сумму, суд не взыщет ее два раза. 

Тем не менее, «обычной практикой» в сделках M&A считается включение в транзакционную документацию различных формулировок о том, что двойное возмещение в пользу покупателя не допускается. 

В-третьих, продавцам важно помнить, что если они ограничивают свою ответственность, то предполагается умышленная форма вины в случае нарушения ими условий сделки. Им придется доказывать отсутствие умысла. Если опровергнуть презумпцию умысла не получится, ограничения ответственности не сработают. Это же правило применяется и к блокировке одностороннего отказа покупателя от сделки на случай нарушения существенных заверений. При умысле продавца покупатель сможет отказаться от договора даже в случае блокировки такой опции (она не будет иметь силы).»

1. 6% респондентов применяет как единственное средство защиты от недостоверности заверений. 

Юлия Михальчук, адвокат Case by Case, преподаватель Moscow Digital School

«Этот способ звучит выгодным для покупателя, но в судебной практике встречается не столь часто. И основная сложность — расчет пропорции для снижения цены сделки. В судебном споре может возникнуть масса вопросов, на решение которых уйдет год и больше. Поэтому для подстраховки юристам надо прописывать в сделки и ситуации, и формулы, и правила работы такого механизма.»

1. 2% респондентов в качестве основной санкции за нарушение заверений использую исключительную неустойку. 

«НЕСТАНДАРТНЫЕ» СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ

Итоги опроса показали, что, выступая на стороне покупателей в сделках M&A:

1. 76% респондентов не готовы применять какие-либо иные, не предусмотренные законодательством санкции/последствия за нарушение предоставленных продавцом заверений, при условии, что такие «опции» якобы прекращают требование покупателя по нарушенным заверениям к продавцу (в том числе реализацию продавцами «штрафных» опционов, истребование у продавцов какого-либо имущества в случае ложности заверений, договоренность о «прощении» покупателю задолженности про кросс-договору и т.п. Покупатели видят в том риски признания обхода правил о заверениях / ответственности за недостоверность заверений.

2. 24% респондентов, наоборот, готовы использовать такие «альтернативные» средства защиты, если этого требуют коммерческие интересы покупателей.

Юлия Михальчук, адвокат Case by Case, преподаватель Moscow Digital School

«В судебной практике мы уже много раз встречали случаи, когда суды отказывали в применении тех условий или конструкций, которые прямо в законе не были предусмотрены. При чем это происходит не только в первой инстанции, такое можно наблюдать в апелляции, кассации и даже в Верховном Суде. Увы, мало кто из судей смотрит на дело из позиции «что не запрещено — разрешено».

ОГОВОРКИ О БЛОКИРОВКЕ ОСВЕДОМЛЕННОСТИ ПОКУПАТЕЛЯ

Итоги опроса показали, что, выступая на стороне покупателей в сделках M&A:

1. 47,5% респондентов не рискуют использовать оговорки о блокировке (не влиянии) своего знания (аналог англо-правовой оговорки knowledge saving provision) на момент сделки о рисках или недостоверности заверений. Они считают, что такие оговорки противоречат принципу добросовестности.

2. 13% респондентов не видят проблем в применении таких оговорок в сделках по российскому праву.

3. 39,5% респондентов пытаются адаптировать такие оговорки под конкретные обстоятельства (в зависимости от источника «осведомленности»). При этом из них:

– 25% респондентов оговаривают в документации, что они считаются «знающими» только о фактах, раскрытых продавцами, либо выявленных самими покупателями вне коммуникаций с приобретаемой компанией (например, из согласованного перечня публичных источников);

– 14,5% респондентов пытаются исключить вменение им необоснованно широкого «знания» о делах компании, которое могло быть получено из различных публичных источников информации (путем строгой конкретизации и ограничения таких источников).

Максим Новиков, руководитель управления сопровождения сделок по слияниям и приобретениям X5 Group, преподаватель Moscow Digital School

«Выступая на стороне покупателя бизнеса, мы, как правило, используем оговорки sandbagging в транзакционной документации. Зачастую это связано с достаточно высокой ценой сделки и небольшим периодом времени на проведение юридической проверки (due diligence) приобретаемого бизнеса. Вместе с тем продавец, наоборот, заинтересован в анти-сандбэггинге, т.е. в положениях, которые запрещают покупателю предъявлять продавцу какие-либо требования из-за недостоверности заверений об обстоятельствах со стороны продавца, если информация о такой недостоверности была известна покупателю до закрытия сделки или могла быть известна из каких-либо публичных реестров (например, из ЕГРН или ЕГРЮЛ).»

ПРОЧИЕ ИТОГИ ОПРОСА

1. 2% респондентов считают, что на данный момент неурегулированных или открытых вопросов применения заверений нет.

2. 6% респондентов считают, что на данный момент неурегулированных или открытых вопросов применения имущественных потерь нет.

3. 85% респондентов никогда не участвовали в судебных спорах в связи с нарушением заверений / взысканием имущественных потерь.

4. 15% респондентов участвовали в судебных спорах в связи с нарушением заверений / взысканием имущественных потерь. Из них:

– 6% респондентов — на стороне продавца бизнеса;

– 5% респондентов — на стороне третьего лица;

– 4% респондентов — на стороне покупателя.

ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАВЕРЕНИЙ И ПОТЕРЬ, НЕ ВОШЕДШИЕ В ПЕРИМЕТР ИССЛЕДОВАНИЯ, ПО КОТОРЫМ ТАКЖЕ ЕСТЬ ПРАВОВАЯ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ 

Антон Паткин, директор M&A проектов Ростелеком 

1. Толкуют ли российские суды формулировки в документации «гарантирует», «заверяет и гарантирует» как «заверяет об обстоятельствах»?

2. Толкуют ли российские суды формулировки в документации «обязуется компенсировать/оплатить/покрыть расходы/затраты» как «обязуется возместить имущественные потери»?

3. Обязательно ли для целей корректного применения в документации положений о заверениях об обстоятельствах и о возмещении имущественных потерь делать в самой документации ссылки на соответствующие статьи ГК РФ?

4. Как соотносятся положения документации об ограничении срока ответственности с положениями законодательства о невозможности изменить срок исковой давности?

Софья Смирнова, советник практики корпоративного права O2 Consulting:

1. Какова действительная разница в размере имущественных потерь (индемнити) и убытков за нарушение заверений (возмещаемых покупателю) в конструкции сделок M&A? 

2. Возможно ли в рамках событий «после сделки» покупателю добиться сочетания одновременно применения и возмещения убытков ввиду недостоверности заверений и получить соразмерное уменьшение покупной цены (и если да, то в какой последовательности)?

Валериан Мамагеишвили, старший юрист юридической фирмы ККМП, к.ю.н., доцент НИУ ВШЭ, преподаватель Moscow Digital School

1. В чем будет заключаться разница расчета убытков/потерь, если по одному и тому же основанию покупатель будет иметь в качестве защиты заверение об обстоятельствах и обязательство продавца возместить имущественные потери (при условии, что стороны не прописали порядок определения потерь, и покупатель является добросовестным)?

2. Будут ли суды вырабатывать стандарт добросовестности и должной осмотрительности покупателей при взыскании ими имущественных потерь? К примеру, сейчас п. 2 ст. 406.1 ГК РФ говорит только о случаях умышленного содействия увеличению потерь со стороны покупателя. А если у него была возможность своим действием прекратить потери / уменьшить их размер, то будет ли суд рассматривать бездействие покупателя в качестве недобросовестного поведения, за которое следует отказать в иске (или уменьшить сумму взыскиваемых имущественных потерь)?

3. Будет ли российский суд признавать: (1) определенное договором вмененное знание продавцу в отношении заверений об обстоятельствах, и (2) исключения, установленные договором в отношении лиц, которые являются представителями продавца/покупателя в широком смысле этого слова, для целей определения знания продавца/покупателя в случаях, когда это влияет на заверения об обстоятельствах?