Анастасия Нерчинская – выпускник-эксперт Moscow Digital School – об особенностях осуществления исключительного права на производное ПО.
Ежедневно в России совершается множество сделок и других юридических действий с производными компьютерными программами. Часто именно производное (а не основное) программное обеспечение («ПО») является объектом крупных (в т. ч. высокорисковых) инвестиций и различных asset-deals, регистрируется в государственных реестрах[1] и становится предметом тендеров в публичном секторе. В этих случаях ключевое значение имеет «чистота» прав на производное ПО: если она не подтверждается – распоряжаться ПО его обладатель не может.
К сожалению, при вступлении участников в соответствующие правоотношения проверка прав на ПО проводится очень формально, с применением многочисленных презумпций и оговорок. Такой подход не позволяет эффективно управлять рисками, связанными с использованием производных компьютерных программы. По этой причине производное ПО (которое часто и вовсе не является таковым) проходит первичные фильтры, попадает в реестры, проникает в каналы монетизации. В результате появляется множество программных решений, неправомерно введенных в гражданский оборот, использование которых даже добросовестными контрагентами нарушает права третьи лиц.
Оборот производного ПО таит в себе высокий конфликтный потенциал, его участники могут понести серьезные финансовые потери в связи с предъявлением претензий о нарушении авторских прав или исключением ПО из Реестра Минфцифры[2]. Усугубляет ситуацию отсутствие какого-либо стандарта добросовестного поведения правообладателя производного ПО[3], соблюдение которого ожидалось бы от него при заключении соответствующих сделок.
Такая ситуация во многом обусловлена несовершенством законодательного регулирования данных вопросов. Даже сам правообладатель производного ПО не всегда имеет четкое представление об объеме правомочий, которые он вправе реализовывать в отношении принадлежащей ему программы.
В статье рассматриваются особенности осуществления исключительно права на производные компьютерные программы и отмечается ряд проблем в сфере их коммерциализации в России. Цель статьи – привлечь внимание к ситуации в целом, выводы, изложенные в ней, являются личным мнением автора.
1. МОМЕНТЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРОИЗВОДНОЙ ПРОГРАММЫ И ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА НЕЕ
Вопрос о моменте создания производного ПО имеет вполне практическое значение: это точка отсчета авторских прав на него. Верховный Суд РФ в своих разъяснениях подтвердил эту позицию, прямо указав, что исключительное право автора производного произведения возникает в силу факта его создания[4].
Почему еще важно понимать момент возникновения производной программы? От точности определения периода создания производного ПО зависит корректность выводов о круге его авторов и о принадлежности авторских прав на него. Действия, которые автор производного ПО совершает после его создания, квалифицируются уже не как создание (сфера действия исключительного права на оригинальное ПО), а как его последующее использование (сфера действия исключительного права на производное ПО). От даты создания производного ПО зависят и другие правовые последствия.
Как ее определить? Производное ПО подчиняется двум правовым режимам: производных произведений и программ для ЭВМ. В силу этого производное ПО, как и обычная компьютерная программа, считается созданным с момента обретения им объективной формы[5]. При этом форма производного ПО всегда «объединяет» форму уже существующего оригинального ПО в части, использованной при создании переработки, и новую – форму выражения дополнительных команд и данных, созданную непосредственно переработчиком.
Решение о том, когда «поставить точку» в процессе создания производного ПО, принимает человек (обычно не один, а команда разработки, в которую входят также лица, не являющиеся авторами производного ПО[6]). Как только, по мнению команды, требования к производному ПО полностью реализованы в кодовой базе, – новая (производная) программа считается созданной. При этом не имеет правового значения, насколько бесперебойно она работает и остались ли в ней ошибки[7].
Законодательство не определяет конкретный момент возникновения ПО (в том числе, производного). Такой подход представляется правильным и соответствующим принципам авторского права. Создание производного ПО с точки зрения классификации юридических фактов является юридическим поступком[8]. Закон связывает возникновение правовых последствий (признание охраноспособности) непосредственно (и исключительно) с самим фактом появления объективированного результата интеллектуальной деятельности его автора[9]. Никаких формальностей, регистрации, совершения дополнительных юридических актов для возникновения авторских прав у автора ПО (в том числе, производного) не требуется[10]. Производное ПО считается созданным и получает все «регалии» режимов компьютерной программы и производного объекта с момента появления его объективно выраженной формы, созданной автором переработки.
Таким образом, принципиальный момент создания производного ПО может быть только один. Изменить его «по бумагам» или «установить» в иной хронологии невозможно и рискованно, поскольку компьютерно-техническая экспертиза нередко позволяет достоверно установить дату создания производного ПО.
Как было упомянуто выше, исключительное право на любое произведение (в том числе на производное ПО) возникает с момента его создания. Какие-либо правовые основания для утверждения об обратном отсутствуют.
К сожалению, иногда можно встретить судебные акты, в которых утверждается, что если создание производного произведения не было должным образом авторизовано правообладателем оригинального произведения, то авторские права на переработку не возникают в принципе. «Лица, создавшие производное произведение, могут обладать авторским правом на это произведение только в том случае, если соблюдены права автора или правообладателя перерабатываемого произведения. Если же разрешение правообладателя на переработку произведения отсутствует, то авторское право на производное произведение не возникает».[11]
Другие суды придерживаются похожей позиции. В качестве примера можно привести известное дело по спору с участием ООО «Интервим» (в качестве ответчика) по поводу принадлежности прав на спорное программное решение «eLearning Metadata Manager» и защиты исключительного права истца на него[12]. Суд, придя к выводу об отсутствии у истца прав на использование программных компонентов, взятых за основу при создании спорного ПО, отказал истцу в защите его авторских прав на созданную программу. При этом суд прямо не указал, возникло ли у истца исключительное право на спорное ПО в принципе (в силу факта создания ПО), а просто констатировал невозможность его судебной защиты.
«Истцом при создании спорной программы «еММ» использовались программные продукты других правообладателей, при этом им не представлено доказательств наличия у него права использования данных программ и создания спорной программы на основе программ других правообладателей, которые в данном случае являются составными объектами авторских прав»[13]. «В данном случае истцом не доказан факт наличия у него права на составные объекты авторских прав[14], а потому в иске о защите его авторских право следовало отказать[15]»[16].
Таким образом, несмотря на наличие разъяснений Верховного Суда о том, что исключительное право на производное произведение возникает в силу факта его создания, и только его последующее использование допускается при условии получения согласия правообладателей использованных компонентов на их переработку, суды при принятии решений (даже по делам, получившим широкую огласку) могут применять другие подходы.
2. СОЕРЖАНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ПРОИЗВОДНОЕ ПО
Нюансы терминологии
Производное произведение признается самостоятельным объектом авторских прав[17]. Авторские права автора производного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав[18]. Существует распространенное мнение, что у автора производного ПО возникает исключительное право на производную программу в целом. Такую позицию усилил ППВС №10, указав, что «право на переработку принадлежит правообладателю <…>, который вправе осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от авторов первоначального произведения»[19]. Так ли это на самом деле?
Интеллектуальные права на произведения именуются авторскими правами[20]. Они возникают в отношении произведение в целом вне зависимости от его вида и типа. В силу прямого указания в п. 2 ст. 1259 ГК РФ производные произведения отнесены к объектам авторских прав, следовательно, на них также возникают авторские права.
Специальная норма[21] предусматривает, что автору производного произведения принадлежат авторские права соответственно на осуществленный перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения. Что такое осуществленная «переработка» и является ли это понятие тождественным термину «производное произведение»?
Производные произведения – это произведения, представляющие собой переработку другого произведения[22]. Очевидно, что в данном контексте под переработкой понимается не сам процесс переработки, а ее результат (перефразируя указанную норму – производными являются те произведения, которые представляют собой результат переработки другого произведения). Означает ли это, что специальная норма (п. 1 ст. 1260 ГК) говорит о том, что авторские права возникают на результат переработки? На этот вопрос следует ответить утвердительно, так как под переработкой ГК понимает именно процесс создания производного произведения. На процесс (деятельность) авторские права возникнут не могут.
Законодатель почти не употребляет словосочетание «авторские права на производное произведение». Однако судебная практика, наоборот, полна примеров использования именно таких конструкций: «на переработанное произведение возникает самостоятельное исключительное право у лица, которое осуществило такую переработку, а не у правообладателя оригинального произведения, предоставившего переработчику право на переработку.»[23]
В связи с этом можно сделать вывод, что используемые в ГК понятия «производное произведение» и «переработка» тождественны. Следовательно, с точки зрения норм ГК исключительное право возникает на все производное произведение в целом.
Содержание исключительного права на производное ПО
Какой объем правомочий в отношении производного ПО предоставляет исключительное право его автору? На первый взгляд – «обычный» объем, как и в отношении любого другого объекта авторских прав. Но законодательство не содержит однозначного ответа на этот вопрос несмотря на его критическую важность для оборота производного ПО[24]. Какие существуют точки зрения?
Вариант 1
Суть: у автора производного ПО возникает такое же («обычное») исключительное право, как и в отношении любого другого произведения. После создания производного ПО его автор обладает абсолютным господством над всеми формами существования переработки (в том числе исходным кодом). Поэтому он может беспрепятственно реализовывать любые правомочия, предоставляемые обладателю исключительного права на произведение.
Аргументы «за»:
§ В ГК не упоминается о каких-либо «разновидностях» исключительного права, в том числе о его особенностях в отношении производных произведений.
§ Исключительное право является абсолютным и позволяет его обладателю запрещать третьим лицам использовать произведение без его согласия, а также дает возможность самому правообладателю использовать произведение любым не запрещенным законом способом.
§ П. 4 ст. 1260 ГК РФ предусматривает, что авторские права автора производного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав.
§ Правообладатель произведения вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения[25].
§ Автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного произведения[26]. Использование производного произведения его автором (правообладателем) считается правомерным, если автором переработки получено согласие автора оригинального произведения на создание переработки[27] (при этом такое согласие не обязательно должно регулировать последующее использование производного произведения).
Аргументы «против»:
§ Многие суды при разрешении споров о правах на переработку используют следующую формулу, определенную одним из самых авторитетных представителей отечественной правовой доктрины д. ю. н., профессором Э. П. Гавриловым: «При переработке произведение видоизменяется, когда его форма частично заменяется другими элементами. Но при этом само произведение, взятое в оригинальной, первоначальной форме, используется, остается узнаваемым.»[28] Поскольку фрагмент оригинала остается узнаваемым, с правовой точки зрения он может быть квалифицирован как часть оригинального ПО[29]. Нет никаких правовых оснований для возникновения у автора переработки исключительного права в отношении такой части оригинального ПО после «приращения» к ней новой формы ПО, созданной переработчиком.
§ Если бы у автора переработки возникало исключительное право на часть оригинального произведения, взятого за основу, в ГК не появилась бы норма п. 3 ст. 1260. Автор оригинального произведения контролировал бы создание переработки на уровне авторизации лицензиата через нормы статей 1270 и 1229[30]. Однако, п. 3 ст. 1260 ГК предполагает постоянное соблюдение прав авторов оригинального произведения, а не «однократное», исчерпывающееся созданием переработки. Как только автор производного произведения прекращает соблюдать права авторов оригинального произведения, он, по смыслу данной нормы, лишается возможности осуществлять исключительное право в отношении производного ПО.
§ Данная позиция сопряжена с высоким риском злоупотреблений правами авторов оригинального произведения.
Вариант 2
Суть: исключительное право автора переработки возникает только на часть производного ПО, созданную им лично. В отношении части оригинального ПО, положенного в основу производного, действует исключительное право его правообладателя.
Аргументы «за»[31]:
§ В силу основополагающих принципов авторского права у автора производного ПО авторские права могут возникнуть только в отношении той его части, которая была создана личным творческим трудом автора переработки[32], состоит из элементов, добавленных им к оригинальному ПО или иным образом измененных им лично. Воздействие переработчика на элементы оригинального ПО, сохранившие узнаваемость в переработке, заключается только в их переносе (копировании) переработчиком, а также в расположении их в придуманном им порядке.
Исключительное право на часть оригинального ПО в основе переработки сохраняется за автором оригинального ПО и ни при каких обстоятельствах автоматически не переходит к переработчику. Хронологически эти элементы возникли раньше в результате личного труда другого лица. Авторство неотчуждаемо, невозможно «по документам» наделить авторством лицо, которое автором не является. «Не поможет» этому даже защищаемая некоторыми специалистами концепция целостности производного произведения, которая как бы поглощает авторство на оригинальную часть произведения при ее использовании в переработке. Утверждать обратное означало бы вступить в прямое противоречие с доктриной авторского права и его основополагающими принципами.[33]
§ Признание данного подхода в странах, правовые системы которых имплементируют схожие концепции охраноспособности произведений. Например, в США на законодательном уровне в отношении единого производного произведения (derivative work) предусмотрен дифференцированный режим исключительных прав. При этом особо подчеркивается, что авторско-правовая охрана в рамках производного произведения распространяется только на материал, добавленный автором такого произведения. При этом исключительное право на ранее существующие материалы, использованные при создании производного произведения, у автора производного произведения не возникает (поскольку сохраняется за автором оригинального произведения)[34].
В официальном комментарии к данной норме[35] отмечается: «наиболее важным моментом, который часто упускается из виду, является то, что авторско-правовая охрана в «новой версии» распространяется только на материал, добавленный последним из авторов[36], и не затрагивает каким-либо образом авторско-правовую охрану или режим общественного достояния, имеющие место в отношении ранее созданных материалов.»
§ Помимо сугубо доктринальных положений, свидетельствующих в пользу данной позиции, в ГК присутствует ряд норм, прямо подтверждающих сохранение автономного режима авторского права в отношении оригинального произведения, использованного в переработке. Это почти все пункты статьи 1260 ГК, в которых упоминаются производные произведения.
− П. 3 ст. 1260 ГК. Несмотря на слишком размытую формулировку данной нормы ГК, мысль законодателя очевидна – в отношении любого производного произведения наряду с правами автора переработки одновременно существуют права автора произведения, положенного в основу переработки (и всех его фрагментов, имеющих самостоятельную авторско-правовую охрану, которые «дословно» были перенесены в производное произведение).
− П. 4 ст. 1260 ГК. Если бы у автора производного ПО возникало исключительное право на используемую в переработке часть оригинального ПО, не имело бы принципиального значения, зависит ли охрана производного ПО от охраны оригинального. Эта норма, среди прочего[37], устраняет сомнение в том, что прекращение охраны оригинального ПО (в результате чего прекратится охрана всех его частей, в том числе положенных в основу переработки, о чем автор производного ПО может и не узнать), не прекращает исключительное право на производное ПО и не ставит под угрозу использование переработки.
− П. 6 ст. 1260 ГК. Автору оригинального ПО не нужно получать согласие у автора переработки (и вообще – ставить его в известность) о намерении создать или авторизовать создание еще одного производного ПО. Потенциально может быть создано множество производных программ на основе одной и той же оригинальной. При этом никто из правообладателей производных программ не приобретает авторских прав на соответствующую часть оригинального ПО, использованного при создании соответствующих переработок.
§ «Неправомерное использование производного <…> произведения нарушает исключительное право как правообладателя производного <…> произведения, так и правообладателей использованных произведений[38]». Данные разъяснения ППВС №10 подчеркивают, что производное произведение (разные его части) находится в сфере действия исключительных прав как минимум двух правообладателей.
Аргументы «против»:
§ Формально такая позиция не отражена в ГК. В едином производном произведении на законодательном уровне не дифференцируются его части по принципу принадлежности авторских прав. В связи с этим суды также не применяют такой подход.
Вариант 3
Суть: исключительное право возникает на все производное ПО в целом, но оно является ограниченным. Исключительное право автора оригинального ПО, использованного в составе переработки, также становится ограниченным с момента создания производной программы. Правообладатели оригинального ПО и переработки не должны необоснованно ущемлять законные интересы друг друга[39].
Аргументы «за»:
§ ГК предусматривает, что в некоторых случаях исключительное право может быть ограничено[40].
§ Правообладатель оригинального ПО не вправе запретить правообладателю переработки использовать часть оригинального ПО в производной программе, если он авторизовал ее создание, переработка была создана и ее автор не нарушил ограничения, предусмотренные согласием на переработку. Не вправе этого сделать и любой последующий правообладатель оригинального ПО.
§ Свобода действий правообладателя переработки ограничена условиямb соблюдения прав автора оригинального ПО на протяжении всего срока существования исключительного права на переработку.
Аргументы «против»:
§ В ГК указано, что ограничения исключительного права устанавливаются непосредственно кодексом. Но в отличие от других примеров ограничений исключительных прав (исчерпание прав, лицензии, случаи свободного использования и другие), в отношении производных произведений за исключением «намека» в п. 3 ст. 1260 ГК положения об ограничениях отсутствуют. Очевидно, что в ГК должно быть указано, в чем конкретно выражаются соответствующие ограничения.
§ Не понятно, «пройдут» ли соответствующие ограничительные условия использования переработки известный «трехступенчатый тест», чтобы их можно было квалифицировать как ограничения исключительного права в юридическом смысле слова. В частности, не определено содержание «нормального использования» переработки (в том числе производного ПО), которая бы не нарушала прав авторов оригинала в принципе (по умолчанию, если правообладатель оригинала никак не ограничил автора переработки) и т. п.
§ Данная проблематика почти не проработана на доктринальном уровне. Нередко в работах исследователей в отношении исключительного права на переработку можно встретить такие определения как «заблокированное», «парализованное», «ограниченное» исключительное право. Очевидно, такие определения не являются правовыми по своей природе. Но никто из авторов прямо не указывал на ограничения исключительного права по смыслу п. 5 ст. 1229 ГК РФ.
Выводы
С доктринальной точки зрения в России фактически имеет место ситуация, близкая к Варианту 2. Но в основу законодательства РФ о производных произведениях легла конструкция, схожая с Вариантом 3.
3. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА ПРОИЗВОДНОЕ ПО
Как Вариант 3 реализовывается на практике в текущих правовых реалиях?
Разъяснения Верховного Суда
ППВС № 10 предусматривает только одно условие, соблюдение которого требуется для правомерного использования производного произведения, – получение автором переработки согласия на создание производного произведения у правообладателя оригинального произведения. Данная позиция отражена в следующих положениях ППВС №10. «<…> использоваться такое [производное] произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения <…>. Использование производного <…> произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних[41]». «Использование переработанного произведения (в том числе модифицированной программы для ЭВМ) без согласия правообладателя на такую переработку[42] само по себе образует нарушение исключительного права на произведение[43]»[44]. Таким образом, если производное произведение создано без согласия автора оригинала – производное произведение использовать нельзя.
В ППВС №10 акцент сделан на обязательном получении автором переработки согласия на создание переработки у автора (правообладателя) оригинального произведения[45]. При этом остается открытым вопрос о необходимости получения согласия правообладателя производного произведения на последующее использование соответствующей части оригинального произведения в составе переработки. Также не ясно, какой у такого согласия должен быть срок и должен ли быть вообще. Изменится ли юридическая судьба производного произведения в случае прекращения срока такого согласия[46]? Когда должно быть получено такое согласие – до создания производного произведения или оно может быть дано после создания переработки[47]? Как должны регулироваться отношения между правообладателями оригинального и производного ПО, если они не предусмотрели какие-либо ограничения в отношении использования переработки, а полученное согласие «авторизует» только сам факт создания переработки.
Вероятно, по логике ППВС №10 аналогичный подход должен применяться и к распоряжению исключительным правом на переработку. Каждому последующему лицензиату или приобретателю исключительного права на производное ПО достаточно удостовериться в наличии у первого переработчика соответствующего согласия на ее создание[48].
ППВС №10, введя презумпцию обладания исключительным правом[49] по «последнему» договору об отчуждении исключительного права, сильно упростил жизнь приобретателям произведений (в том числе производных). Однако, одна проблема осталась в стороне. Обладатели исключительного права на производного ПО не спешат сообщать контрагентам, что ПО, права на которое отчуждается, является производным, в том числе, по причине уверенности в наличии у них «обычного» исключительного права на переработку. При этом ГК не содержит эксплицитной обязанности первого правообладателя переработки предупредить контрагента о том, что ПО является производным. При этом контрагент, по общему правилу, не освобождается от ответственности за нарушение прав правообладателей оригинального ПО в случае неисполнения такой обязанности автором переработки. Этот пробел серьезно компрометирует оборот прав на производное ПО.
Судебная практика
Судебных актов по спорам, подробно иллюстрирующих данную проблематику по проблемам производного ПО, не так много. Однако позиция судов в спорах о других производных произведениях, в целом соответствует разъяснениям Верховного Суда. Так, например, в одном из решений суд указал, что «при создании производного произведения права правообладателя оригинального произведения были соблюдены, поскольку с ним был заключен лицензионный договор.»[50]
В другом судебном решении отмечается, что «само по себе наличие у Общества прав на использование музыкальных произведений в авторской обработке (производного произведения) не предоставляет ему прав на использование оригинальных произведений, использованных для создания производного произведения, если не представлены доказательства получения разрешения авторов оригинальных произведений на их переработку.»[51]
Также существует обширная практика Московского городского суда по обороту прав на переводы, как особую разновидность переработки: «<…> по смыслу названной нормы[52] осуществление прав переводчика, в том числе на распоряжение объектом интеллектуальных прав путем передачи его на основании лицензионного договора, прав на защиту объекта авторских прав в порядке ст. 144.1 ГПК РФ, а равно и осуществление таких прав исключительным лицензиатом возможно только при подтверждении соблюдения прав автора оригинального произведения, использованного для создания перевода»[53]. В этом деле суд в качестве такого подтверждения готов был принять документы, «подтверждающие правомерность осуществления перевода» (то есть непосредственно создания переработки).
Ограничения при осуществлении исключительного права на производное ПО
Если согласие на переработку ПО (в том числе в «форме» договора) не ограничивает последующее использование производного ПО, его автор вправе использовать переработку только теми способами, которые не предполагают искажения ее формы или изменения «пропорций» взятого за основу оригинала и сделанных дополнений. Возникновение у правообладателя переработки исключительного права на единое производное ПО и наличие доступа к его исходному тексту не прекращают его обязанности соблюдать права автора оригинального ПО.
«По умолчанию» использование производного ПО считается правомерным только при условии сохранения единства его формы. Без дополнительного согласия автора оригинального ПО автор переработки не вправе осуществлять последующую переработку производного ПО, поскольку этот процесс всегда предполагает изменение формы произведения. В связи с этим не вызывает сомнений и запрет на использование переработчиком производного ПО, например, только в части лежащего в его основе оригинального ПО[54] (вне зависимости от способа использования).
Дискуссионным является вопрос о праве переработчика распространять экземпляры производного ПО в форме исходного текста, использовать переработку или ее части в составе любых других компьютерных программ, включать переработку в состав сложного или составного объекта. На первый взгляд, эти действия, являются «нормальным использованием» переработки и могут осуществляться переработчиком без дополнительно авторизации. Но при определенных обстоятельствах они могут привести к нарушению прав авторов оригинального ПО. Однако, если согласие на переработку эксплицитно не предусматривает такие способы использования производного ПО, то по общему правилу, эти правомочия не могут считаться предоставленными переработчику.
С другой стороны, согласие на создание переработки относится к сфере исключительного права на оригинальное ПО (именно оно используется путем переработки), а использование переработки охватывается исключительным правом на производное ПО. Здесь наиболее явно проявляется «искусственность» конструкции исключительного права на переработку. Ведь часть оригинального ПО продолжает «юридически» использоваться в составе переработки без специальной авторизации ее правообладателя. Это серьезный пробел российского законодательства, без восполнения которого автору переработки приходится действовать «на ощупь», чтобы сэкономить на транзакционных издержках и при этом не оказаться нарушителем авторских прав третьих лиц.
К сделкам по распоряжению исключительным правом на переработку применяются те же самые правила[55]. В этих случаях рассмотренная выше проблематика проявляется еще более явно. При лицензировании производного ПО в отношении части оригинала, лежащего в основе переработки, фактически «включается» режим сублицензирования. При отчуждении исключительного права на переработку (особенно в ситуациях, когда контрагент не уведомляется о производном характере ПО) приобретатель рассчитывает на получение полного контроля над объектом, и воспринимает себя как нового полноценного правообладателя ПО. При этом новый приобретатель или исключительный лицензиат производного ПО, как правило, истребуют экземпляр ПО в форме исходного кода.
Охватываются ли такая возможность согласием правообладателя оригинала на переработку? «Контролирует» ли согласие автора оригинального ПО все возможные нарушения прав последнего, если оно является «простым и лаконичным»? Очевидно, что нет. Означает ли отсутствие ограничений в согласии на переработку, что его автор разрешил максимальную свободу действий переработчика (ведь он не мог не понимать, что производное произведение создается с целью его использования, а не просто так, и при желании мог указать свои ограничения)? Ответ на этот вопрос не очевиден.
Рекомендации
Несмотря на рассмотренную выше позицию, «санкционированную» разъяснениями Верховного Суда, в отношении режима производных произведений остается слишком много нерешенных проблем. Поэтому вводить в коммерческий оборот права на производное ПО, особенно если цена вопроса высока, следует с большой осторожностью. Ведь предложенный ППВС № 10 подход не лишает правообладателя оригинального ПО, взятого за основу переработки, возможности доказать нарушение его исключительного права несмотря на факт предоставления им согласия на переработку, особенно после прекращения срока его действия.
В связи с этим рекомендуется максимально подробно регулировать в договорном порядке все вопросы в отношении использования переработки и распоряжения правами на нее еще на этапе создания производного ПО. При этом автору производного ПО следует аккуратно и точно вести учет всех сторонних компонентов, которые он использует в качестве основы создаваемой им производно программы, и всех лицензий в отношении оригинального ПО.
Если согласие на переработку является «узким» по содержанию, создателю переработки не следует воспринимать это как полное отсутствие каких-либо ограничений на использование производного ПО или распоряжение правами на него. В отношении любого способа использования производного ПО, выходящего за рамки его нормального использования (путем его воспроизведения и некоторыми другими способами, обеспечивающими возможность использования ПО по функциональному назначению[56]), рекомендуется получить дополнительное разрешение у правообладателя оригинального ПО. Такое разрешение переработчику следует получить также при лицензировании и отчуждении исключительных прав на производное ПО (либо обеспечить возможность своему контрагенту самостоятельно обратиться за такой авторизацией к автору оригинального ПО). И, разумеется, правообладатель производного ПО должен ставить своих контрагентов в известность о том, что ПО является производным. Нарушение этого правила правообладателями производных программ неизбежно приведет к разбалансированию оборота производного ПО.
Если потенциальный лицензиат или приобретатель переработки, поставленный в известность о факте производности ПО, не сможет получить дополнительное разрешение у правообладателя оригинального ПО, ему следует отказаться от сделки. В противном случае утратит возможность полагаться на заверения лицензиара (или отчуждателя прав) об отсутствии ограничений на распоряжение правом на производное ПО. Такие заверения уже будут квалифицированы его знанием, и приобретатель прав на производное ПО рискует оказаться нарушителем прав правообладателя оригинального ПО, но при этом не сможет привлечь к ответственности отчуждателя прав за недостоверное заверение. Транзакционные издержки на стороне лицензиата (или приобретателя прав на переработку) в таком случае существенно повышаются.
[1] В частности, Роспатента и Минфицры.
[2] Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.
[3] Особенно драматично данная ситуация выглядит на фоне неприменения в авторском праве концепции «добросовестного приобретателя» и соответствующих средств правовой защиты (как это имеет место в отношении вещных прав).
[4] Абз. 4 п. 88 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации» № 10 от 23 апреля 2019 года (далее – «ППВС № 10»).
[5] П. 3 ст. 1259 ГК РФ, ст. 1261 ГК РФ. В первую очередь это касается формы исходного кода, форма объектного кода появляется хронологически позже.
[6] Например, маркетологи, которые играют важную роль в разработке требований к функционалу ПО.
[7] Объекты авторского права охраняются вне зависимости от их достоинств и назначения (абз. 1 п. 1 ст. 1259 ГК РФ).
[8] В теории права под юридическим поступком понимается действие субъекта права, которое приводит к возникновению указанных в законе правовых последствий вне зависимости от воли и намерений субъекта.
[9] Пдп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ.
[10] В отличие от объектов патентных прав.
[11] Апелляционное определение Московского городского суда от 22.05.2018 по делу N 33-21743/2018.
[12] Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 31.08.2020 по делу N 88-10803/2020.
[13] Из данного судебного акта не следует с очевидностью, квалифицировал ли суд созданное истцом ПО производным. Из контекста решения усматривается, что речь может идти как о производном ПО, так и просто о «технической» модификации программных компонентов третьих лиц, взятых истцом за основу. При этом такие компоненты третьих лиц суд квалифицировал в качестве составных произведений.
[14] Эти объекты использовались истцом в качестве основы для создания спорной программы.
[15] Среди исковых требований в том числе было заявлено требование о признании за истцом авторских прав на спорную программу.
[16] Тот же судебный акт.
[17] Пдп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ.
[18] П. 4 ст. 1260 ГК РФ.
[19] Абз. 5 п. 87 ППВС № 10.
[20] П. 1 ст. 1255 ГК РФ.
[21] П. 1 ст. 1260 ГК РФ.
[22] Пдп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ.
[23] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 N С01-52/2017 по делу N А40-43542/2016.
[24] И любых других производных произведений.
[25] Абз. 5 п. 87 ППВС №10.
[26] П. 3 ст. 1260 ГК РФ.
[27] Абз. 4 п. 88 ППВС №10.
[28] Э. П. Гаврилов: «Перевод и иная переработка произведения» (часть II), Патенты и лицензии, 2015 г. №2. В ряде судебных актов были воспроизведены положения статьи Э. П. Гаврилова, иллюстрирующие процесс создания производного произведения (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2020 N 10АП-577/2020, 10АП-1039/2020 по делу N А41-51287/2019 и другие).
[29] П. 81 ППВС №10.
[30] Пдп. 9 п. 2 ст. 1270, абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ.
[31] Все аргументы в поддержку данной позиции одновременно являются аргументами против ранее рассмотренного варианта 1.
[32] Строго говоря, творческий вклад переработчика в создание производного ПО не ограничивается только изменением или дополнением новых данных и команд к частям оригинального ПО. Переработчик также принимает решение о том, какие именно элементы оригинального ПО положить в основу переработки, почему именно их, в каком соотношении, какими программными средствами «связать» основу с созданными им дополнительными элементами и т.п. (то есть появляется некий «внутренний» аналог составительства). Такие решения имеют важное значение для охраноспобности переработки, хотя с точки зрения формы они ближе к нелитеральным элементам и влияют не на «текстуальную» форму, а на структуру переработки. Однако, поскольку данные решения никак не выделены в ГК в качестве охраноспособных (вряд ли к ним применимы правила о составительстве), представляется, что охране подлежат только литеральные элементы формы переработки ПО (то есть, прежде всего, исходный текст).
[33] Тот факт, что в рамках одного произведения, имеющего единую форму выражения, «сосуществует» как минимум два режима интеллектуальных прав, нередко вызывает недопонимание (если не сказать отторжение) среди практикующих юристов. Действительно, довольно сложно представить (а главное, в нужный момент об этом не забыть), что одновременно в отношении одной части единого ПО исключительное право принадлежит одному лицу, а в отношении другой – другому (или даже нескольким). Особенно, когда ГК РФ и разъяснения высших судов ни на что подобное никогда прямо не указывали. Тем не менее все доктринальные аргументы говорят в пользу такой позиции.
[34] Текст в оригинале: The copyright in a compilation or derivative work extends only to the material contributed by the author of such work, as distinguished from the preexisting material employed in the work, and does not imply any exclusive right in the preexisting material. The copyright in such work is independent of, and does not affect or enlarge the scope, duration, ownership, or subsistence of, any copyright protection in the preexisting material. (section 103(b) of the United States Code (USCA).
[35] Historical and Revision Notes.
[36] Имеется в виду создатель производного произведения.
[37] Также данная норма препятствует «продлению» срока охраны авторских прав путем создания производного произведения.
[38] Абз. 5 п. 88 ППВС №10.
[39] Пдп. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ.
[40] П. 5 ст. 1229 ГК РФ.
[41] Абз. 4 и 5 ППВС №10.
[42] Имеется в виду правообладатель оригинального произведения.
[43] На оригинальное произведение.
[44] Абз 2 п 91 ППВС №10.
[45] Можно предположить, что ППВС №10 умышленно «игнорирует» положения п. 3 ст. 1260. ГК Ведь добросовестный участник оборота, получая правомочия переработки по договору, «автоматически» авторизуется лицензиаром на создание переработки. Однако в указанных выше разъяснениях ППВС №10 дана прямая отсылка в том числе к п. 3 ст. 1260 ГК, поэтому разъяснения Верховного Суда вызывают новые вопросы.
[46] В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 N С01-52/2017 по делу N А40-43542/2016 суд отметил, что окончание срока действия лицензионного договора и отсутствия у переработчика исключительного права на оригинальное произведение, не могут свидетельствовать об отсутствии у переработчика исключительного права на переработанное произведение. Однако это единичное решение, при этом в споре фигурировал сложный объект (что СИП оставил без внимания), оборот прав на который осуществляется по иным правилам, поэтому данное дело вряд ли может претендовать на репрезентативность.
[47] Обычно такое согласие имеет «форму» лицензионного договора, поэтому очевидно, что оно может быть получено и до создания производного ПО, то есть до момента его появления в объективной реальности и ознакомления с ним автора оригинального произведения. Иными словами, законодательство признает согласие на создание производного произведения, данное автором оригинального произведения фактически «вслепую» (ни автор оригинала, ни автор переработки еще не знают, какой в итоге она получится) как единственное и достаточное основание для последующего независимого использования переработки.
[48] Если переработка создавалась на основе чужого ПО.
[49] Абз. 3 п. 110 ППВС №10.
[50] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 N С01-52/2017 по делу N А40-43542/2016.
[51] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.03.2017 N С01-18/2017 по делу N А50-7134/2016.
[52] П. 3 ст. 1260 ГК РФ.
[53] Определение Московского городского суда от 27.04.2020 N 2и-2162/2020; Определение Московского городского суда от 27.04.2020 N 2и-2162/2020 и др. В открытом доступе находится несколько десятков судебных актов Мосгорсуда, содержащих аналогичную формулировку.
[54] За основу нередко берется существенная часть оригинального ПО (50% и более).
[55] ППВС №10 не содержит специальных разъяснений о регулировании оборота прав на производные объекты, ограничиваясь правилами использования производных объектов. Но данный вывод следует из п. 3 ст. 1260 ГК РФ.
[56] То есть использования ПО как готового продукта.
