О чем материал:
Хорошо составленный Term Sheet снижает риск споров на этапе переговоров и делает подготовку сделки более предсказуемой. Рассмотрим, какие положения обычно включают в этот документ, какие из них имеют юридическую силу и как правильно оформить договоренности.
Что такое Term Sheet и для каких сделок он используется
Term Sheet — это соглашение о намерениях. В нем потенциальные участники сделки фиксируют ключевые договоренности, достигнутые на этапе переговоров, до подписания основного договора.
Используется: при инвестиционных, корпоративных сделках, сделках M&A, привлечении финансирования, создании совместных предприятий и иных сложных бизнес-проектах. Основная задача документа — определить базовые параметры будущего сотрудничества, согласовать порядок подготовки сделки, распределить риски сторон и установить правила ведения переговоров, чтобы участники могли заранее определить принципиальные условия будущего партнерства, провести необходимые проверки (due diligence), подготовить компанию или актив к сделке, минимизировать вероятность конфликтов.
Юридическая сила Term Sheet: обязывающие и необязывающие условия
Российское законодательство не относит терм-шит к самостоятельным видам гражданско-правовых договоров. Поэтому его юридическая сила определяется прежде всего содержанием документа и волей сторон.
Соглашение может быть полностью необязывающим, частично обязательным либо полностью юридически обязательным. Основой для регулирования преддоговорных отношений выступает статья 434.1 ГК РФ.
Полностью делать Term Sheet юридически обязательным обычно нецелесообразно. Если стороны уже готовы принять на себя все обязательства по сделке, особого смысла в отдельном соглашении практически нет. Проще сразу перейти к заключению инвестиционного договора, договора купли-продажи доли, корпоративного договора или иных основных документов. Поэтому в большинстве случаев обязательную силу получают лишь отдельные положения.
Какие положения являются обязательными для исполнения
Поскольку Term Sheet представляет собой соглашение о намерениях, у него нет обязательной формы. Содержание документа зависит от характера будущей сделки, особенностей бизнеса и договоренностей сторон.
В зависимости от целей сделки в терм-шите могут закрепляться:
- стороны будущей сделки (основатель компании, инвестор, продавец, покупатель или иные участники);
- предмет предполагаемой сделки;
- основные коммерческие параметры сделки (ориентировочный размер приобретаемой доли, предварительная оценка компании, предполагаемый объем инвестиций, сроки финансирования и размеры инвестиционных траншей);
- этапы подготовки сделки и ключевые сроки выполнения отдельных действий;
- отлагательные условия, при наступлении которых стороны переходят к подписанию основных документов;
- порядок проведения юридической, финансовой, налоговой и иной проверки (due diligence);
- условия, при которых сделка не состоится либо ее основные параметры будут изменены;
- базовые принципы корпоративного управления, которые впоследствии могут лечь в основу устава общества или корпоративного договора;
- предварительный порядок распределения прибыли, дивидендов, расходов компании, ликвидационных выплат и иных финансовых потоков;
- правила принятия ключевых корпоративных решений, критерии крупных сделок и иных действий, требующих согласования участников;
- обязательства сторон по подготовке бизнеса к сделке, например оформлению прав на интеллектуальную собственность, устранению нарушений законодательства, проведению корпоративной реструктуризации или изменению статуса отдельных участников;
- заверения об обстоятельствах и гарантии сторон;
- условия конфиденциальности;
- положения об эксклюзивности переговоров, запрещающие одной из сторон вести переговоры с конкурентами в течение определенного срока;
- распределение расходов на проведение переговоров, подготовку документов и сопровождение сделки;
- ответственность за нарушение отдельных условий Term Sheet;
- реквизиты сторон, подписи и приложения (словарь терминов, финансовые расчеты или модель капитализации компании).
Обязательную юридическую силу чаще всего получают положения о конфиденциальности, эксклюзивности переговоров, распределении расходов, порядке проведения due diligence, применимом праве, ответственности за нарушение отдельных обязательств и механизмах разрешения споров. Остальные положения, как правило, рассматриваются как ориентиры для подготовки окончательной сделки и сами по себе не создают обязанности заключить основной договор.
Разобраться в юридической природе Term Sheet недостаточно — важно правильно организовать всю договорную работу, распределить риски между сторонами, закрепить обязательные условия и защитить интересы клиента на переговорах и при заключении сделки.
На курсе «Договорное право» вы изучите полный цикл договорной работы:
- организацию контрактной деятельности, требования законодательства, порядок заключения, изменения и исполнения договоров, а также судебную практику по договорным спорам;
- ключевые институты договорного права: перемену лиц в обязательстве, ответственность за недобросовестное ведение переговоров и нарушение обязательств, способы обеспечения исполнения обязательств, особенности договоров поставки, подряда, оказания услуг, аренды, вопросы недействительности сделок и ведения судебных споров;
- компетенции договорного специалиста, необходимые для сопровождения сложных сделок, включая вопросы банкротства, налоговых последствий гражданско-правовых договоров и антимонопольного законодательства.
Если вы хотите научиться грамотно структурировать сделки, выявлять юридические риски и составлять договоры, которые действительно работают на защиту интересов клиента, курс «Договорное право» станет хорошей основой для развития этих навыков.
Что будет, если сторона откажется от сделки после подписания
Если документ носит необязывающий характер, любая из сторон вправе отказаться от дальнейших переговоров или отказаться от заключения договора без ответственности за сам факт такого отказа.
Но это правило не распространяется на положения Term Sheet, которым стороны прямо придали обязательную юридическую силу. И даже при полностью необязывающем соглашении стороны обязаны вести переговоры добросовестно и в соответствии со ст. 434.1 ГК РФ. Недобросовестным может быть признано поведение стороны, которая предоставляет недостоверную или неполную информацию, скрывает существенные обстоятельства либо внезапно прекращает переговоры, когда другая сторона объективно рассчитывала на их успешное завершение.
В случае недобросовестного ведения переговоров пострадавшая сторона вправе потребовать возмещения причиненных убытков — расходов на юридическое сопровождение сделки, проведение due diligence, командировки или убытков, связанных с утратой возможности заключить договор с другим контрагентом.
Оценка компании и распределение долей: как фиксировать в Term Sheet
Это один из разделов, который позволяет сторонам заранее согласовать экономическую модель будущей сделки и избежать разногласий при подготовке основных документов.
Pre-money и post-money valuation: в чем разница и как считать
При согласовании условий сделки стороны обычно определяют стоимость компании до внесения инвестиций и стоимость после их получения.
Стоимость компании до привлечения инвестиций отражает цену бизнеса на момент начала сделки без учета будущего финансирования. Стоимость после привлечения инвестиций включает уже полученные инвестиции и используется для расчета доли инвестора.
Например, если стоимость компании до инвестирования составляет 80 млн рублей, а инвестор вкладывает 20 млн рублей, то стоимость компании после инвестирования составит 100 млн рублей. Соответственно, доля инвестора определяется как отношение суммы инвестиций к стоимости компании после их внесения. В данном случае инвестор получит 20 % компании (20 млн / 100 млн × 100 %). Желательно сразу закрепить в Term Sheet методику оценки компании, сумму инвестиций, предполагаемый размер приобретаемой доли и порядок ее расчета.
Права инвестора: ликвидационная привилегия, антиразводнение и drag-along
В Term Sheet можно зафиксировать механизмы защиты инвестора.
Ликвидационная привилегия — право инвестора получить возврат вложенных средств полностью или в согласованном размере до распределения оставшегося имущества между другими участниками при ликвидации компании либо в иных предусмотренных соглашением случаях.
Защита от уменьшения доли инвестора. Она применяется, если в будущем компания выпускает новые доли или акции по более низкой цене, чем инвестировал первоначальный инвестор. Стороны могут предусмотреть механизм перерасчета размера доли или предоставить инвестору дополнительные доли, чтобы уменьшить негативные последствия такого снижения стоимости.
Право инвестора присоединиться к продаже долей означает, что если контролирующий участник продает свою долю третьему лицу, инвестор вправе потребовать, чтобы покупатель одновременно приобрел и принадлежащую ему долю на аналогичных условиях.
Условия закрытия сделки: conditions precedent и milestones
Стороны обычно определяют обстоятельства, при наступлении которых основная сделка может быть заключена. К предварительным условиям относятся: успешное завершение юридической и финансовой проверки компании, получение необходимых корпоративных одобрений, регистрация изменений в учредительных документах, оформление прав на объекты интеллектуальной собственности, отсутствие существенных судебных споров или получение согласий государственных органов, если они требуются по закону.
Также можно установить контрольные этапы исполнения договоренностей, по достижении которых осуществляется финансирование или выполняются последующие действия по сделке. Например, инвестиции могут перечисляться несколькими частями: первая — после подписания основных документов, вторая — после регистрации увеличения уставного капитала, третья — после достижения компанией заранее определенных финансовых или операционных показателей.
Конфиденциальность и эксклюзивность: сроки и последствия нарушения
В соглашении рекомендуется определить, какая информация считается конфиденциальной, срок ее неразглашения, допустимые случаи передачи сведений третьим лицам, последствия нарушения этого обязательства.
Условие об эксклюзивности ограничивает право одной из сторон в течение установленного периода вести переговоры или заключать аналогичные сделки с другими потенциальными инвесторами либо покупателями.
Нарушение этих обязательств влечет взыскание убытков или договорной неустойки, если она предусмотрена соглашением и не противоречит требованиям законодательства.
Как прописать lock-up период и штрафные санкции
При установлении периода ограничения нужно определить его конкретную продолжительность и указать, какие действия запрещены стороне в этот период.
Например, можно предусмотреть, что в течение 60 или 90 дней компания не вправе вести переговоры с другими инвесторами или принимать их предложения без письменного согласия текущего инвестора. Если стороны хотят обеспечить исполнение этого обязательства, в Term Sheet можно предусмотреть договорную неустойку за нарушение условия об эксклюзивности или конфиденциальности. Размер санкций должен быть разумным и соразмерным последствиям нарушения, поскольку в соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить явно несоразмерную неустойку.
Типичные ошибки при составлении Term Sheet
Отсутствие стратегии выхода из инвестиций
На этапе подготовки Term Sheet желательно предусмотреть возможные способы выхода из проекта, условия продажи долей, порядок расчетов между участниками и основные принципы урегулирования подобных ситуаций.
Неравномерное распределение прав между сторонами
Например, инвестор может получить широкие полномочия по управлению компанией, тогда как учредители будут существенно ограничены в принятии ключевых решений. Дисбаланс — причина корпоративных конфликтов после закрытия сделки.
Отсутствие механизмов защиты от уменьшения доли
При последующих раундах финансирования учредители и ранние инвесторы могут существенно уменьшить размер своих долей, если новые инвестиции будут привлечены по более низкой оценке компании. Чтобы снизить этот риск, в Term Sheet рекомендуется предусмотреть механизм защиты от уменьшения доли, позволяющий сохранить экономические интересы действующих участников. А также заранее определить основные условия последующих этапов финансирования (порядок определения стоимости компании, правила выпуска новых долей и принципы перераспределения корпоративных прав).
От Term Sheet к основному договору: этапы и сроки
Этап 1: Согласование и подписание Term Sheet (1–3 недели)
Стороны фиксируют ключевые коммерческие условия (оценка, объем инвестиций, структура сделки). В российской практике сам Term Sheet обычно необязывающий (за исключением пунктов о конфиденциальности и эксклюзивности), но он служит «дорожной картой» для юристов и помогает синхронизировать ожидания до начала глубокой проработки документов.
Этап 2: Due Diligence и подготовка основного договора (2–6 недель)
Инвестор проводит проверку бизнеса, а юристы разрабатывают пакет основных соглашений (договор купли-продажи SPA и корпоративный договор SHA).На этом этапе адаптируются условия под местное право, прорабатываются специфические механизмы защиты (залог долей, опционы, безотзывные доверенности) и согласовываются нюансы.
Этап 3: Подписание и Closing сделки (1–3 недели)
Стороны вычитывают финальные версии, подписывают договоры и выполняют условия для закрытия (conditions precedent). Далее следует нотариальное удостоверение сделок с долями в ООО, получения корпоративных согласий или регистрации изменений в ЕГРЮЛ, после чего происходит фактический перевод инвестиций и переход прав.
